臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1592號
原 告 游車
訴訟代理人 詹璧如律師
被 告 游文財
訴訟代理人 黃玥彤律師
複 代理人 梁瑞琳
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，經本院於民國105年
10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對祭祀公業游德珍之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)本件原告為祭祀公業游德珍（下稱系爭祭祀公業）十四世長 子厚炳後嗣派下員，訴外人即被告之父游祥庚並不具備系爭 祭祀公業派下員之資格，卻於民國90年5月31日，經被告向 臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，下同）公所申報准 予公告辦理派下全員系統表變動，將原不屬於系爭祭祀公業 派下員之游祥庚等人補列為派下員，並經中和市公所於90年 6月29日准予核發變動後之派下全員系統表，而游祥庚於98 年7月5日過世，被告即主張其繼承游祥庚之派下權，成為系 爭祭祀公業之派下員，是以原告就其身分權及對系爭祭祀公 業所有祀產得主張之權益均面臨受侵害之危險，該法律地位 上之不安及危險。又原告為系爭祭祀公業派下員之一，祭祀 公業之祀產復為全體派下員所公同共有，派下員之多寡對於 公同共有權利之大小有不可分之牽連關係，如非派下員而列 為派下員，必將對於其他派下員就祀產可得享受之利益造成 影響，而被告是否有系爭祭祀公業之派下權，雙方既有爭執 ，原告法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判 決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
(二)再者，系爭祭祀公業乃於89年11月14日由訴外人游文煌向台 北縣中和市公所申報，並經中和市公所於90年3月1日核發系 爭祭祀公業派下全員系統表、派下現員名冊及財產清冊，此 有新北市中和區公所105年4月11日新北中文字第1052055406 號函及其附件資料可稽，又原告名列准予備查之派下全員名 冊中第14名，是原告為系爭祭祀公業之派下員，自屬有據。 嗣後，被告竟持系爭祭祀公業於90年3月4日召開第一次派下 員大會之會議紀錄，主張於該次會議已決議通過規約之擬立 ，並選任被告為公業管理人，又被告未依當時祭祀公業土地
清理要點第9點之規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後 ，管理人、派下員或利害關係人發現漏列派下員者，得檢具 派下全員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關( 單位)公告後更正派下全員證明書。」，即擅自於系爭祭祀 公業變更派下全員系統表補列游祥庚為派下員，且被告將自 行製作之派下員大會會議紀錄、系爭祭祀公業規約書及系爭 祭祀公業變更派下全員系統表，於90年5月31日擅自向中和 市公所申請公告，中和市公所復於90年6月29日准予核發變 更後之派下全員系統表。然原告自始未參加亦未委託他人出 席前開派下員大會，會議記錄中出席簽名欄之簽到亦非原告 所簽，除出席之派下員簽名有偽造之情形，該次90年3月25 日派下員大會之會議紀錄決議內容亦為被告所偽造，蓋該次 會議並未就補列游祥庚等派下員進行決議，亦無就「更正系 統表之缺漏錯誤」事項進行決議，且原告亦未被選任為系爭 祭祀公業管理委員，更無推選被告擔任系爭祭祀公業管理人 ，原告亦未就被告製作之變更派下全員系統表補列之派下員 表示同意列入，是被告所為變更補列派下員之行為，自始未 經派下現員之同意，即擅自為之。
(三)又派下全員系統表中德珍十三世之次子為厚熹(十四世)，厚 熹之次子為世瓊(十五世)，世瓊之次子為守構(十六世)，守 構之長子為兆能(十七世)，且依系爭祭祀公業大拾錄記載， 十六世守構與莊氏生有子嗣兆能，且十七世兆能又名「灶」 即游灶。是以，系爭祭祀公業派下全員系統表中，列十七世 之（游）兆能與（游）灶應為同一人，又游灶並非十四世厚 淵之後嗣，應為十四世厚熹之後嗣。另游兆能生於咸豐辛亥 年（即西元1851年），卒於乙亥年9月（明治8年即西元1875 年），日據時期元治元年（西元1864年）與游陳謹（冠夫姓 游）婚姻，明治元年（西元1868年）生長子游文，此有日據 時期戶籍登記簿資料可稽，又游文為游兆能所生男系子孫， 該房之派下權自應由游文繼承之。惟游陳謹於游兆能過世後 於明治14年8月14日（西元1881年）再嫁徐接，其後於明治 21年2月15日(西元1888年)生子游吉，游吉為由游陳謹與徐 接所生，按游陳謹為游兆能死後之寡妻，並無派下權，是其 再嫁徐接所生男子游吉，縱然姓「游」，亦無從繼承派下權 ，是游吉自非能列入系爭祭祀公業派下全員系統表。再依祭 祀公業條例第4條第1、2項規定：「本條例施行前已存在之 祭祀公業其派下員依規約規定之。無規約或規約未規定者， 派下員為設立人及其男系子孫(含養子)。」、「派下員無男 系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未 招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
」，復參以派下員死亡等，依習慣由其男系之男性子孫繼承 ，倘無男性子孫時，女子招贅或未招贅而生有男子或收養男 子從其本姓者，亦可繼承（最高法院78年台上字第1889號民 事判決）。而游兆能與游陳謹結婚後生有男子游文，派下權 自應由游文繼承之，又游兆能過世後其寡妻游陳謹，僅為游 家媳婦，自無派下權之繼承權，游陳謹縱有招夫之情事，亦 非為繼嗣之目的，蓋游陳謹與徐接結婚後，徐接並未入籍招 家（即游家），反係游陳謹設籍於徐接家，是其另嫁徐接所 生男子游吉，當非系爭祭祀公業設立人游德珍後世之男系子 孫，即無派下權。則系爭祭祀公業派下全員系統表補列第29 位派下員游祥庚其父為游吉，自亦非系爭祭祀公業之男系子 孫，亦無派下權，游祥庚既非系爭祭祀公業之派下員，其於 98年7月5日死亡後，被告自亦無從繼承游祥庚之派下權，職 是，原告主張被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，自屬有 據等語。並聲明：確認被告對祭祀公業游德珍之派下權不存 在。
二、被告則以：
(一)祭祀公業係以祭祀祖先為目的，由享祀人之子孫所設立之獨 立財產，故祭祀公業以存在財產為必要。依起訴狀第5頁訴 訟標的價額計算所陳，祭祀公業游德珍名下僅有坐落台北縣 中和市○○段000地號土地一筆，且業於96年1月8日出售， 雖另於98年5月4日購置不動產，然無法登記於公業名下。果 爾，則系爭祭祀公業在法律上已無財產，原告所謂借名登記 的財產是否屬實亦有疑義，實應認系爭祭祀公業無名下財產 、已無存續實益，無法續行運作，是兼具身分權與財產權資 格之派下員（權）亦已無備查必要，則原告欲確認被告就已 無存續實益且情態上與解散無異之派下員（權）變動無認定 備查必要之系爭祭祀公業派下權不存在，難認存有何確認利 益。再者，原告主張游祥庚對系爭祭祀公業無派下權，卻係 以被告列名為訴訟相對人而確認派下權不存在，應有當事人 不適格情形。另原告稱被告未依當時祭祀公業土地清理要點 第9點之規定作業，即擅自於系爭祭祀公業變更派下全員系 統表補列游祥庚為派下員，…是被告所為變更補列派下員之 行為，自始未經派下現員之同意，即擅自為之等云云。惟依 原證2號2.2之系爭祭祀公業90年3月4日第一次派下員大會會 議紀錄其第5案清楚記載：擬於3月25日上午9時正於虎頭厝 公廳（中和市○○街00巷○號五樓）再召開派下員大會討論 如何補漏列派下。顯然可知補漏列派下員係依90年3月25日 派下員大會之作業，故原告表示被告未依當時祭祀公業土地 清理要點第9點規定辦理補漏列派下員規定，自行製作派下
員大會會議紀錄等擅自向中和市公所申請公告云云乃不可信 。尤其中和市公所於90年8月20日發出90北縣中民字第38460 號函之主旨明確表示檢送派下員全員名冊及補列派下員名冊 ，說明二並表示派下員共計29位，經公告期滿無人提出異議 （附件：台北縣中和市公所90年8月20日函文影本）等語， 難謂游祥庚補列為公業派下員未依合法程序。
(二)至原告所舉原證三號大拾錄究竟為如何之文書，何人書寫， 是否為個人一己意見或有如何公信，並非無疑，被告否認該 文書之形式及實質上真正。且原證三號之記載為「十七世考 號兆能字名灶」，是以「兆能」似非本名，僅為「號」，而 「名灶」與「灶」復難謂同一，故原告所謂「兆能」與「灶 」應為同一人，恐純臆測。又何以原證四號戶籍謄本係以「 游灶」記載而非「游兆能」記載，卻認定應由「游兆能」承 嗣，而「游灶」卻不能作為子嗣列名，容有疑問。又依原證 五號戶籍謄本記載徐接為「陳氏謹，招夫」，與原證二號2. 1派下全員系統表記載適相符合，原告卻謂該厚淵支系並無 派下權，誠無理由。蓋游祥庚確係由系爭祭祀公業於90年3 月25日派下員大會提案討論第二案補列之派下員，即案由4. 記載：第十四世祖厚淵公（乃第十三世祖德珍公之四子） 以兄長厚炳公之長子第十五世祖世甫公為子嗣承傳厚淵公之 血脈，以世甫公生獨子第十六世祖守垢公之後嗣第十九世游 祥庚。經決議以：「經出席全體派下同意擬請管理人速補列 上開八人為本公業派下員。」。另第三案為更正系統表之缺 漏錯誤，案由(三)載以：第十四世祖厚淵公係第十三世祖德 珍公之四子，因無子嗣，故以長兄厚炳公之長子第十五世祖 世甫公為子嗣，故從此世甫公傳承厚淵公之血脈，世甫獨子 字垢，第十六世祖守垢公生獨子灶，第十七世祖灶公於明治 十七年與陳謹結婚，明治元年五月八日生獨子游文，明治二 年生長女游進後死亡，妻游陳謹於明治十年八月十四日招婿 徐接，故從此游文改姓徐，游陳謹於明治二十一年二月十五 日與徐接生次子游吉，故以游吉傳承血脈，後游吉於大正一 年十月二十一日與羅麥結婚，生長子祥金，次子祥鋯、三子 去、五子祥智，六子根旺皆夭亡，僅存四子祥庚，現補列為 派下員。決議亦為：經出席全體派下確認無誤，同意依更正 之系統表請管理人速申報。上開派下員大會會議紀錄嗣經90 年5月25日函請備查，再經公告異議作業程序，後於90年8月 20日獲准備查。是被告之父游祥庚係於90年3月25日派下員 大會時，以游吉傳承血脈而取得派下員身分，補列為派下員 ，再經公告及獲准備查等完整程序而具合法派下權。並非如 原告所指係由被告擅自於系爭祭祀公業變更派下全員系統表
補列游祥庚為派下員。
(三)況系爭祭祀公業於90年8月補辦漏列作業後增列游義弘等八 人，游祥庚亦在補漏列名單之列，派下員編號為29號，迄今 即未再補辦派下員變動作業，是以被告迄未列為派下員，被 告之所以參與系爭祭祀公業運作，實係於90年3月4日系爭祭 祀公業第一次派下員大會討論提案案由第一案：成立管理委 員會、第二案產生公業管理人之議決，被告以非派下員身分 當選為系爭祭祀公業管理委員以及被管理委員互選為管理人 ，並於90年4月10日函請准予備查，而於90年4月25日經以90 北縣中民字第18394號函獲准（註：祭祀公業管理人之資格 並無限制，選任派下以外之人為管理人亦有之。台民事習慣 調查報告第730至736頁參照）。另如原告所陳，被告之父游 祥庚逝於98年7月5日，乃係於祭祀公業條例97年7月1日施行 之後。依法於祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其繼承人 應以共同承擔祭祀者列為派下員。從而，依現行規定，派下 權尚非基於繼承而當然取得，尚須以共同承擔祭祀為條件。 茲被告尚未依法取得對系爭祭祀公業之派下權，能否列為派 下員尚屬不明，原告即遽對該尚不存在，至多僅為期望權之 派下權訴請確認不存在。而原告就本案請求乃認「…游祥庚 既非系爭祭祀公業之派下員…被告自無從繼承派下權，…… 」以及「職是，被告父親游祥庚既非系爭祭祀公業後嗣男系 子孫，並無派下權，且未經派下員全體同意允許列為派下員 ，游祥庚自非為系爭祭祀公業合法之派下員」等語，是知原 告係主張游祥庚非系爭祭祀公業派下員，不具派下權，竟起 訴確認被告對系爭祭祀公業派下權不存在，應有被告當事人 不適格之情事等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又確認他人間法律關係存在與否之訴訟，只須第三人主張之 法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，原告之 訴即非無即受確認判決之法律上利益。次按民事訴訟法第24 7條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，即原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 狀及危險，能以對於被告之確認判決將之除去者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例 、77年度台上字第1095號判決意旨參照）。復按當事人適格
，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言 ，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之 。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他 造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至 其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法 律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。而 權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當 事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即 原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利 保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之 問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實 定之，而非依審判之結果定之（最高法院86年度台上字第16 號、95年度台上字第1834號判決意旨參照）。經查，系爭祭 祀公業於90年5月31日之派下全員系統表補列8名派下員（見 本院卷一第186至187頁），其中原告對於德珍十三世之四子 厚淵該一脈，主張游陳謹是游家第17世游兆能即游灶的妻子 ，而游灶死亡後，游陳謹再嫁徐接，所生男子游吉並非游氏 子孫，蓋游兆能與游陳謹結婚後生有男子游文，故游兆能過 世後，其派下權應該是由游文繼承，游吉應不得列入系爭祭 祀公業派下全員系統表，是游吉之繼承人游祥庚以及游祥庚 之繼承人即被告自亦不得成為派下員，遂提起本件訴訟確認 被告對系爭祭祀公業之派下權不存在等語，經本院於準備程 序詢問被告對於原告上開主張確認之事實有何意見，被告當 庭表示：被告主張自己是有派下員的身分。派下員的身分是 繼承游祥庚而來等語（見本院卷一第122頁），是本件原告 請求確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，性質上為消 極確認之訴，且因被告亦否認原告上開主張，確將影響系爭 祭祀公業派下員人數之確定。況查，系爭祭祀公業現今派下 全員系統表確有列載被告之父游祥庚，而游祥庚業於98年7 月5日過世，參諸98年4月16日內授中民字第0980032164號函 示意旨謂：祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其系統表應 列出被繼承派下員之直系血親卑親屬，不分男女及養子女。 不具有共同承擔祭祀事實者可由管理人、派下員或利害關係 人切結，於系統表加以註記，不列入派下現員名冊，向行政 機關申請公告徵求異議等內容，足徵基於繼承事實已然發生 所產生之相關法律關係，在客觀上確有使人誤認被告承繼其 父游祥庚之派下身分，僅係尚未列載於系爭祭祀公業派下全 員系統表之虞，是原告對於被告就系爭祭祀公業是否有派下 權，應有不確定而受有侵害之危險，對原告派下權之範圍有 所影響而產生不安之狀態，是原告所提確認之訴，應認有確
認利益存在，其當事人亦無不適格之情事，先予敘明。四、又按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下 員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下 員，祭祀公業條例第5條定有明文。其立法理由係基於民法 規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後之祭祀公業，不 宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，然派下員 之繼承人是否均願繼受為派下員，仍應尊重其個人意願，故 明定以「共同承擔祭祀者」為派下員，亦即有意願且實際參 與祭祀活動及共同負擔祭祀經費者，方為派下員。是公業之 派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限 ，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。是可知祭祀公 業之派下員，應僅限於設立人及依祭祀公業規約、上開祭祀 公業條例所定之繼承人為限，不能僅因為享祀人之後代即逕 推認為祭祀公業之派下員自明。復參諸內政部97年10月6日 內授中民字第0970732852號函示意旨謂：關於祭祀公業條例 第5條規定中所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀 活動及共同負擔祭祀經費之事實者。另按祭祀公業條例施行 前，有關祭祀公業派下員身分及其權利義務如何繼承，因民 法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀 本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓 之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，故民法所定 一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用（ 最高法院98年度台聲字第867號裁判意旨參照）。易言之， 祭祀公業條例施行前，祭祀公業之派下權，依習慣係由男系 子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫於上一代派下員 死亡時，即依民法繼承法則當然繼承之。末按確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，固應由被告負 舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。 經查，本件被告之父游祥庚對於系爭祭祀公業是否具有派下 權等節，亦為原告所爭執，是游祥庚對系爭祭祀公業之派下 權是否存在，尚非無疑，倘被告欲主張其得繼承游祥庚之派 下員身分，除須由被告就游祥庚對於系爭祭祀公業具有派下 權等情負舉證責任外，另因祭祀公業條例於97年7月1日施行 ，而游祥庚係於98年7月5日過世，是游祥庚既係於祭祀公業 條例施行後，方死亡而發生繼承之事實，則關於游祥庚死亡 後，其繼承人等得否繼承該派下資格之認定，依上開說明， 自應適用祭祀公業條例第5條之規定，亦即被告尚須就其所 主張具有派下權之游祥庚發生繼承事實後，其有意願共同承 擔祭祀公業之祭祀義務與責任，並有為共同承擔祭祀之事實 等節負舉證責任，始得依上開條文認定為系爭祭祀公業之派
下員，惟觀諸被告於105年9月30日所提出之民事陳述意見暨 答辯(二)狀，其陳稱；…依現行規定，派下權尚非基於繼承 而當然取得，尚須以共同承擔祭祀為條件。茲被告尚未依法 取得對系爭祭祀公業之派下權……等語（見本院卷二第33至 34頁），堪認被告自承雖因游祥庚死亡而有發生繼承之情事 ，然其並未依現行規定為共同承擔祭祀等節，難認被告得依 現行法律規定直接取得對系爭祭祀公業之派下權。綜上所述 ，被告並未就其對於系爭祭祀公業存在派下權之要件積極舉 證以實其說，揆之前揭裁判意旨，自難依法認定被告對於系 爭祭祀公業存在有派下權，則原告起訴確認被告對於系爭祭 祀公業之派下權不存在等語，洵為有據。另本判決係屬確認 判決，既判力僅及於訴訟當事人間，自不拘束本判決當事人 以外之第三人，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，原告雖聲請傳喚證人游俊賢到庭作證， 待證事實為系爭祭祀公業於90年3月25日派下員大會，證人 游俊賢僅有到場簽名，被告僅告知會進行辦理有關系爭祭祀 公業事宜，該次會議並未就「同意補列被告等人為派下員」 及「更正系統表之缺漏錯誤」等事項進行決議，兩次會議紀 錄皆係被告自行製作，證人並未同意會議記錄記載之決議事 項，被告復稱亦聲請傳喚當天會議在場人員游章民、游祥村 、梁瑞華等人到庭作證，惟上開派下員大會是否確有「同意 補列被告等人為派下員」及「更正系統表之缺漏錯誤」等情 ，抑或該派下員大會會議決議效力為何，均不影響本院對於 被告就系爭祭祀公業是否具派下權之認定，蓋按民政機關依 祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員 名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具 體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議 ，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下 員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業 派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請 更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公 所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第 790號判決意旨可參）。是以，被告基於上開派下員大會決 議向中和市公所申報准予公告辦理派下全員系統表變動，並 經中和市公所於90年6月29日准予核發變動後之派下全員系 統表，仍無從作為判斷被告或被告之父游祥庚是否確為系爭 祭祀公業派下之證明，足徵派下權實際存否與派下員大會決 議之效力認定實屬二事，是本院認無繼續傳喚上開證人到庭 證述之必要，至兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據 ，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附
此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許瑞東
法 官 張惠閔
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 黃頌棻