臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第二七八一號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 王文聖
上 訴 人
即 被 告 丙○○
癸○○
右二人共同
選任辯護人 游琦俊
右上訴人因被告等違反醫師法案件，不服台灣台中地方法院八十九年度易字第一七二
九號中華民國八十九年十月十七日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十九年度偵字第五九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○為設於台中縣神岡鄉○○路十二號「佑安醫院」之負責人，而丙○○係該 醫院之總務人員，癸○○則為該醫院之救護車司機，均明知丙○○、癸○○二人 未取得合法醫師資格，亦非合格之醫事人員，竟共同基於執行醫療業務之犯意聯 絡，於民國（下同）八十八年四月三十日，由丁○○對前往就診之腹瀉患者王丕 城看診後，指示癸○○為王丕城注射藥物，於同年五月三日，未經醫師看診，由 癸○○逕行對王丕城處方給藥，於同年五月十七日，未經醫師看診，由癸○○逕 行對王丕城注射藥物並處方給藥；復於同年五月十九日、二十三日，由丁○○對 前往就診之胃痛患者韋茂松看診後，指示丙○○為韋茂松注射藥物，並於同年七 月十五日，未由醫師看診，即由丙○○逕行對韋茂松處方給藥；又於同年六月十 三日，由丁○○對前往就診之胃痛患者曾永義看診後，指示丙○○對曾永義注射 藥物，並由癸○○包藥，並於同年六月十九日，未經醫師看診，即由癸○○逕行 對曾永義處方給藥。嗣於八十八年十月四日台灣台中地方法院檢察署檢察官接獲 己○○告發後，該署檢察官指示台中縣警察局豐原分局刑事組派員前往上址搜索 ，並查扣王丕城、韋茂松、曾永義三人病歷，而查獲上情。二、案經己○○委由壬○○律師、庚○○律師、戊○○律師告發訴由台灣台中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○、癸○○對於被告丙○○、癸○○未具備合法醫師資格 乙情固均不予爭執，惟均矢口否認有何違反醫師法之犯行，均辯稱：告發人己○ ○乃因其父楊萬成於八十六年十二月十六日車禍受傷送往佑安醫院急救，傷重於 同月二十一日轉診至沙鹿童綜合醫院，同月二十七日不治死亡，認為被告丁○○ 涉嫌過失致人於死犯行，經台灣台中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，並經 台灣高等法院檢察署駁回告發人聲請再議確定，至此，告發人己○○無所不用其 極，欲入被告於罪，甚至以誘發犯罪手段以達其目的，其心態可議，且告發人在
未徵得佑安醫院同意下，擅自錄影存證，且錄影內容均故未拍攝被告丁○○為病 人診療之畫面，而證人王丕城、韋茂松及曾永義均趁夜晚急診室最為繁忙時刻求 診，又屢告稱要快速取藥，故被告丙○○、癸○○才應其要求，趁護士、醫師上 樓巡房不知情之際為其包藥，其等實際並未從事診療行為云云。 ①惟查，右開事實，業據告發人己○○及其代理人迭自檢察官偵訊及於法院審理期 間指稱綦詳，核與證人即病患王丕城、韋茂松及曾永義於偵訊及原審審理時到庭 具結證明屬實，有各該訊問筆錄在卷可按。證人等雖均分別利用夜晚十一時至凌 晨之急診時段前往就診，證人王丕城及韋茂松且均有機會於白日或晚上正常門診 時刻前往就醫，卻分別屢次延至晚間十點過後之急診時刻，始前往就診，令人不 得不質疑其寧願花費新台幣（下同）四百元之急診費用，而非一般門診費用一百 元，而僅做非緊急性之診療，已與常理有違，且告發人汲汲搜索被告違反醫師法 之證據，業為告發人所直承，是其與證人有無可能聯合以入被告等於罪，固尚非 無疑。
②然證人王丕城與韋茂松均一再堅證稱：與告發人並無任何關係，亦非配合告發人 搜索證據始前往就醫等情；且原審當庭勘驗告發人所提出之錄影拷貝帶四捲，其 中⑴編號一韋茂松部分：畫面顯示由丙○○代為掛號，另一名救護車司機（姓名 不詳）在找病歷，韋茂松在診療室外徘徊，丁○○下樓幫韋茂松診療、寫病歷， 丁○○將病歷交給丙○○後自行離去，由丙○○為韋茂松注射，畫面中未出現護 士，丙○○先為韋茂松施打肌肉注射，後做血管（大針筒）注射，注射完畢，丙 ○○拿病歷進入藥房從事包藥，丙○○將藥交給韋茂松後離去；⑵編號二曾永義 部分：畫面顯示曾永義進入醫院，醫院出來一名男子，問是否要包藥？曾永義答 是，隨即入內，後癸○○出來詢問曾永義，癸○○在掛號、拿病歷，癸○○進入 藥房包藥（自錄影帶無法看出癸○○有無書寫病歷），癸○○將包好的藥物交給 曾永義，其間均無醫師或護士在場；⑶編號三韋茂松部分：畫面顯示韋茂松到醫 院，癸○○拿病歷，丙○○掛號，癸○○問韋茂松是否何厝人，並說打針比較快 ，丙○○問會否噁心，丙○○進入藥房包藥，畫面轉至後面診間手術檯，癸○○ 持刀為躺在手術檯上男子進行傷口縫合動作，畫面轉至丙○○包藥處，丙○○正 在書寫藥袋，並將包好的藥交給韋茂松，其間並無醫師或護士出現；⑷編號四王 丕城部分：畫面顯示癸○○為王丕城掛號，癸○○拿病歷到藥房去，先拿一顆藥 給王丕城服用，癸○○拿病歷到後面房間，不久，要王丕城進入後面診間，由癸 ○○為之施打肌肉注射（小針筒），左右手各注射一支，之後癸○○又拿病歷前 往藥房，癸○○包藥，癸○○將藥交給王丕城，其間未有醫生或護士出現等情， 有原審八十九年八月十八日勘驗筆錄一份在卷可稽。被告等雖均質疑該錄音帶遭 剪接及消磁，然經原審法院將告發人所提出之二捲Ｖ８原始錄製母帶及自母帶拷 貝之上開四捲錄影帶送請法務部調查局鑑定結果，均認為無消磁或剪接情況，有 該局八十九年九月十一日（八九）陸（七）字第八九０六九七四四號鑑定通知書 一紙及照片數幀附卷可參，而錄影帶內容均未顯見王丕城、韋茂松或曾永義有要 求癸○○及丙○○，並告稱：因趕時間來不及，儘速處理等節；而被告等雖另持 告發人未徵得醫院同意即行拍攝乙節為辯，然現行刑事訴訟法，對證據之蒐集， 不限於在審判法院之前為之，而為裁判基礎之證據方法，亦不以法院直接蒐集所
得者為限，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條、第一百九十六條所規定之趣旨即 明（最高法院著有八十五年度台上字第四四五五號判決參照），本件被告等係受 告發人懷疑，信被告有犯罪之事實，為調查其等是否有違反診療之情，而以針孔 攝影機錄影，上開錄影帶足資為認定被告犯罪與否之佐證，尚不足認無證據能力 可言；再者，被告癸○○於原審八十九年六月二十日審判庭時並供稱：當時護士 已將藥物放進針筒，護士去查房，病患又說他在趕時間，伊才雞婆幫病患注射云 云，然訓練有素之護士對於注射並甚為熟稔，且為其身為護士之職務，豈有可能 於注入藥物於針筒後，無暇替病人注射即行上樓查房，而將針筒交由該院救護車 司機替病患注射，顯與常情有違。且觀上開錄影帶內容，被告丙○○、癸○○確 實有在醫師未看診及無醫師在場指導之情況下，為病患問診、注射針劑並處方給 藥之行為，益徵被告前開辯詞均無可採，本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定 。
③被告等以告發人己○○以針孔攝影機所拍攝之錄影帶，資為論罪依據，但該錄影 帶並無依照法定程序為之，自無證據能力，且錄影帶之畫面，均無法證明丁○○ 於八十八年五月十三日、八十八年五月十七日未替患者王丕城看診，八十八年七 月十五日未替患者韋茂松看診，八十八年六月十九日未替患者曾永義看診，亦無 法證明被告丁○○有指示丙○○、癸○○為患者注射藥物、包藥、給藥之行為， 且錄影帶內均無日期、時間之標示云云，經查告發人己○○至被告丁○○醫院拍 攝之錄影帶，足以為丁○○犯罪之佐證，已如前述，又錄影帶畫面所示，證人王 丕城、韋茂松、曾永義前往看診時，除八十八年四月三十日王丕城就醫時，由丁 ○○看診，八十八年六月十三日曾永義就診時，由丁○○看診外，錄影帶均無醫 師、護士在場，且錄影帶第一捲畫面所示，丁○○為韋茂松看診後，將病歷表交 給丙○○，由丙○○為韋茂松打針、包藥，當時並無醫師、護士在場，錄影帶第 五捲畫面所示，丁○○為曾永義看診後，將病歷交給丙○○，由丙○○為曾永義 打針，當時並無護士在場等情，業經本院再次勘驗錄影帶屬實（見本院卷第七八 、七九頁），前揭診所既無護士在場，而被告丁○○將韋茂松、曾永義之病歷交 給丙○○為病患打針、包藥，被告丁○○又係該醫院之負責人，所辯其不知丙○ ○、癸○○為病患打針、包藥、給藥云云，自不足採信，被告丁○○又舉證人即 該醫院之護士甲○○、辛○○到庭證述佑安醫院夜間有醫師、護士值班云云，然 與錄影帶畫面所示既不相同，且證人二人均係佑安醫院之護士，其所證不免偏頗 ，自不足採為被告等有利之認定，另被告丙○○、癸○○均供述渠等所為，與被 告丁○○無關云云，惟被告等有共同犯意聯絡，已如前述，被告丙○○、癸○○ 所供係迴護其醫院負責人丁○○之詞，自不足採為丁○○有利之認定，併此敘明 。
二、按醫師法第二十八條規定之所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是 主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之， 而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的， 所為的診察，診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方， 或用藥等行為的全部或一部的總稱。被告丙○○、癸○○未經合格醫師診療下所 為問診、開具處方、注射針劑之行為，抑或在未有合格醫師指導下所為注射、開
具處方及注射針劑等行為，核係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。又擅自執 行醫療業務者之所謂業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之 社會活動，當然包括多次行為，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次， 均屬一個醫療業務行為，應僅構成一罪，而無連續犯之適用，有最高法院八十年 度台非字第一三二號判決可資參照。公訴人認被告涉犯連續犯行，容有誤會；另 告發人告發狀內已就被告癸○○替病患曾永義看診部分一併提出告發，乃公訴人 疏未調查，惟與已起訴部分具備同一基本社會事實關係，法院自得審理，併此敘 明。被告丙○○、癸○○受僱於被告丁○○在被告丁○○開設之佑安醫院看診， 被告丙○○、癸○○分別與被告丁○○間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。原審依醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第七 十四條第一款，審酌被告丙○○、癸○○並無合法醫師資格，擅自執行醫療業務 ，為病患從事問診、注射、自行包藥、給藥等醫療業務行為，被告丁○○明知其 二人均未具備合法醫師資格，竟任令其等為病患看診，均危害政府對醫師制度管 理之公信力及正確性，同時亦危害國民身體健康，暨考其等犯罪動機、手段、方 法、所生危害，及犯後態度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑。末查， 被告丙○○、癸○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢 察署刑案資料查註記錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽， 僅係受雇於被告丁○○領取固定薪資，且於夜間時刻從事診療行為，並未因而領 取更高額薪水，其等經此科刑教訓後，當益知戒慎而無再犯之虞，是原審認其二 人前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑五年，以啟自新，核 無不合，被告丁○○、丙○○、癸○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，均不足採 ，被告等上訴為無理由，另檢察官上訴意旨以被告等多次醫療行為，係屬連續犯 ，又原審對被告丙○○、癸○○宣告緩刑不當等語。惟查多次診療行為，均屬一 個醫療業務行為，僅構成一罪，而無連續犯之適用，前已敘明，又被告丙○○、 癸○○併予宣告緩刑，原審理由已詳加敘明，核無不當，檢察官上訴亦無理由， 均應予以駁回。
三、據上論斷，應係刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 廖 柏 基
法 官 劉 連 星
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
附錄論罪科刑法條：
醫師法第二十八條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科
一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢 業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。
Ｄ