臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第21號
上 訴 人 臺灣勁力科技股份有限公司
法定代理人 陳火成
訴訟代理人 邱靖貽律師
被上訴人 黃麗真
訴訟代理人 陳佳函律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104 年
5 月29日本院104 年度重勞簡字第12號第一審判決提起上訴，被
上訴人並為訴之減縮及一部撤回，本院於民國105 年10月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付新臺幣壹拾捌萬貳仟捌佰陸拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判（經被上訴人減縮部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（減縮、撤回及確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非 經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款 情形，不在此限，此於簡易程序第一審裁判之上訴程序準用 之，亦為同法第446 條第1 項、第436 條之1 第3 項所明定 。查本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同 ）231,056 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年 息5%計算之利息，原審為被上訴人一部勝訴之判決，判命上 訴人應給付被上訴人206,077 元本息，上訴人不服提起上訴 ，被上訴人於民國104 年12月31日本院準備程序期日減縮其 起訴聲明為請求上訴人給付被上訴人182,861 元本息（見本 院卷一第187 頁背面、第190 頁背面），經核與上開規定相 符，應准其為聲明之減縮，合先敘明。
二、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴經撤回者，視同未起 訴，民事訴訟法第262 條第1 項及第263 條第1 項前段亦有 明文。此規定並為簡易程序之第二審所準用，此觀同法第46 3 條、第第436 條之1 第3 項規定自明。查被上訴人就其原 審起訴聲明第二項請求上訴人應提撥勞工退休金11,376元至 勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶部分，於本
院104 年12月31日準備程序期日以言詞為訴之一部撤回，上 訴人並當庭同意其撤回（見本院卷一第190 頁）。揆諸前揭 規定，被上訴人上開所為訴之一部撤回，已生效力。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人自91年5 月13日起任職於上訴人公司，擔任會計職 務，詎上訴人於104 年1 月13日下午3 時30分許，無預警資 遣被上訴人，上訴人係屬違法解雇被上訴人。而雇主依勞動 基準法（下稱勞基法）第11條第5 款終止勞動契約者，應依 同法第17條規定發給資遣費，兩造間勞動契約既經終止，被 上訴人自得依上開規定，請求上訴人給付資遣費。又就平均 工資計算式，依法應以事發前半年所實領薪水為基準，被上 訴人103 年7 月實領薪水22,326元，則自103 年7 月14日起 至103 年7 月31日之薪水為12,963元（22,326元÷31天×18 天＝12,963元）；又103 年8 月實領薪水22,872元、103 年 9 月實領薪水22,517元、103 年10月實領薪水22,618元、10 3 年11月實領薪水22,998元、103 年12月實領薪水23,095元 、104 年1 月實領薪水5,927 元（工作日到104 年1 月13日 ）。故被上訴人離職前6 個月之平均工資為22,165元【計算 式：（12,963＋22,872＋22,517＋22,618＋22,998＋23,095 ＋5,927 ）÷6 ＝22,165）】。再查，被上訴人自91年5 月 13日至94年6 月30日受雇於上訴人期間，於勞工退休金條例 94年7 月1 日施行前之年資為3 年2 個月，故依勞基法第17 條之規定，得請求之資遣費為70,189元（22,165元×3 （年 ）＝66,495；22,165元÷12（月）×2 （月）＝3,694 元， 66,495＋3,694 ＝70,189）。於勞工退休金條例施行後，被 上訴人於94年7 月1 日至104 年1 月13日受雇於上訴人之期 間，依勞工退休金條例第12條之規定應適用勞退新制為資遣 費之計算，自94年7 月1 日起至104 年1 月13日止，工作年 資為9 年7 個月，資遣費應為112,672 元【（22,165×1/2 ×9 ）＋（22,165÷12×7 ）＝112,672 元】。從而，被上 訴人得請求之資遣費總計為182,861 元（70,189＋112,672 ＝182,861 ）。
㈡又被上訴人在上訴人公司為一會計，所擔任之工作為重要性 不高之勞力密集性工作，工作也都可以完成，被上訴人的工 作並非像航空機師那樣遲到會嚴重影響飛航秩序，或是法院 開庭時間的延誤效果，被上訴人遲到並不會讓公司受到財產 上損害，雖然被上訴人遲到是不對，但被上訴人長久性的遲 到也已經上訴人公司扣薪，亦受到該受的懲罰。退步言之， 被上訴人依公司規章遭記大過，被上訴人從未收過公司的記
大過處罰公文，記大過三次免職是嚴重影響被上訴人工作權 利的處分，況且上訴人記被上訴人大過前應給被上訴人申訴 機會及管道，然被上訴人未曾看過相關公文，上訴人免職程 序並不正當。
㈢再查，經被上訴人細算離職前半年，每天平均遲到時間為8 分鐘，並不如上訴人所說遲到情形嚴重到影響公司營運，渲 染被上訴人工作遲到情形到情節重大而嚴重違反工作規則。 況被上訴人家住中壢，期間騎乘摩托車往返中壢至公司（新 北市三重區）上班，接連遲到實屬不妥，但絕非如上訴人主 張，辦理私事後才來上班，另攜帶私人物品至公司寄放，造 成上訴人不便實屬抱歉，但上訴人不應以此為由，依勞基法 第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者 」，無須預告而終止被上訴人勞動契約。甚且，被上訴人係 因上訴人（法定代理人陳火成）手持棍棒逼迫被上訴人主動 離職，被上訴人認要保護自身權益，因此要求上訴人給付資 遺費，以維護被上訴人自身權益。又錄音檔是誰提供的？如 果是上訴人提供，上訴人當時並未告知有錄音，為何錄音是 否早有預謀？當日上訴人法定代理人是以恫嚇方式要被上訴 人主動離職，被上訴人才會說「那叫我走就直接講」，可見 上訴人並未明講要被上訴人離職，其心可議，就是要被上訴 人主動離職，規避資遣費。
㈣復查，上訴人所述之公司規章，被上訴人未曾見過，亦未張 貼在公布欄，故無被上訴人之簽名；且上訴人公司規章如有 變更，是否張貼於公布欄，非被上訴人所能知悉，因被上訴 人非負責張貼公告及管理公布欄之人，所以無法知悉是否有 公告。上訴人公司規章（94年1 月修訂版本）第7 條退休金 ：每月提撥勞保退休金至勞保局個人帳戶內。（保額6 ％） ，此時間點有問題，勞工退休金條例93年6 月30日公布，94 年7 月1 日施行，上訴人公司規章在94年1 月就訂立？誠屬 可疑。又100 年5 月1 日修訂的公司規章規定：慣性遲到及 出勤不正常者，經公司記大過三次，公司得以無條件免職， 此規定不符勞基法規定，且被上訴人並未接到任何上訴人處 罰記大過之公文。而上訴人所指稱之股東會，開會前沒有公 告，被上訴人不知此事，且104 年1 月12日股東會議紀錄未 列開會時間，被上訴人於104 年1 月13日也未看到公告。 ㈤又依上訴人公司內部控制制度之設計及執行，公司應設置會 計及出納2 位，由會計及出納2 位相互勾稽帳戶金額抬頭日 期，最後由主管審核出款，上訴人為節省人事費用，只設置 會計乙名，會計確為開立支票日期錯誤，公司應由出納及主 管來審核公司出款之抬頭金額及日期是否錯誤，而非由會計
兼出納的被上訴人一肩扛起所有責任。而上訴人所提上證5 、上證6 ，經由主管審核並告知被上訴人後，被上訴人已更 正，未造成公司損失，實非屬情節重大。又被上訴人為公司 設想，怕上訴人資金調度問題，所以把工作上需開立發票帶 回家作業，希望早點把發票寄給客戶，以利上訴人請款，並 無意向上訴人要求加班，所以未告知上訴人。而遺失發票實 屬不願，第一時間也報告上訴人，另做了遺失發票的處理。 當下上訴人也未苛責被上訴人，故10年後再以「情節重大」 為由，進行訴訟，情何以堪。再被上訴人91年5 月13日到職 時，拆閱上訴人信件為工作職掌之一，100 年8 月時，因經 濟部中小企業處輔導各中小企業能處理千禧年會計系統問題 ，故被上訴人以上訴人名義打電話申請，實為會計工作職務 能順利進行，且經濟部中小企業處「中小企業簡易資金管理 工具」為免費索取，非為上訴人所稱為圖一己私利，被上訴 人並未收到該光碟，故上訴人所言被上訴人偷拆信件、偽造 文書，誠屬不實。
㈥再者，證人黃奕凱之證述起先表明上訴人法定代理人是他的 姑姑，有的公告有看過（如：上證10、上證12、上證13、） ，有的沒有看過（如：上證11、上證14），離職後也沒看過 上證11，卻又旋即說公司規章有變更，都會公告在公布欄， 顯然他看過所有公司規章，卻又說沒有看過股東會議紀錄， 證人可信度有疑，證人證詞邏輯前後矛盾，顯然可以證明證 人說謊，而且股東會議記錄不曾被公告過，如果未被公告， 對被上訴人不生效力。甚且，證人黃奕凱為上訴人公司法定 代理人之姻親，其證詞有偏頗之情。
㈦並減縮聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人182,861 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。【被上訴人於 原審請求上訴人給付231,056 元及應提撥11,376元至被上訴 人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，經原審判命上訴人 應給付被上訴人206,077 元本息，及上訴人應提撥10,594元 至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，並駁回其 餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，至於被上訴人逾上 開請求之敗訴部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定。又 被上訴人已為減縮起訴聲明及為訴之一部撤回如上，其減縮 及一部撤回部分，訴訟繫屬已經消滅，均非本院審理範圍， 茲不贅述】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人固自91年5 月13日起於上訴人公司擔任會計，上班 時間為周一至周五早上8 ：10至12：00、下午13：00至17：
30，然被上訴人自99年7 月生產後，即開始經常上班遲到， 上訴人原同情被上訴人丈夫長年在國外（越南）工作、小孩 還小、又積欠大量信用卡卡債，需要工作還債，所以起初未 予計較、僅以口頭勸說、要求其改善，然均未被其接受改正 ，遲到時間少則半小時，長則可達1 小時之譜，也無請假， 遲到時間多為處理其私人事務（如買菜、購物或辦理私事等 ），也正因被上訴人先去買菜再來上班時，會私自將採買物 品存放在冰箱或堆放在其工作座位旁邊，從而上訴人才赫然 發現其遲到原因竟是先跑去買菜、購物或辦理私事後才來上 班，此明顯為一般雇主皆無法接受之遲到理由。經上訴人屢 屢要求被上訴人改善，然被上訴人置若罔聞、依然我行我素 ，其不受上訴人指揮監督管理之恣意行徑，顯已造成上訴人 維持內部秩序紀律之嚴重困擾。查其遲到情形為，99年共上 班196 天，共遲到143 天、100 年共上班225 天，遲到222 天、101 年共上班229 天，遲到226 天、102 年共上班233 天，遲到231 天、103 年共上班230 天，遲到207 天，至 104 年時，上訴人鑒於被上訴人已無藉口小孩還小之遲到理 由，經多次予要求被上訴人遵照規章所訂上班時間上班，並 多次以書面警告被上訴人，被上訴人竟依然故我未見改善， 視上班遲到為理所當然，置公司上班時間之規章於不理，上 訴人於103 年10月29日下班前，告誡被上訴人從103 年11月 起不得再遲到，應遵守公司上班時間上班，否則公司無法再 繼續僱用，被上訴人回答說好。103 年12月1 日，見被上訴 人11月工作出勤天數19天，竟又遲到多達16天乃未改遲到惡 習，上訴人就此告知被上訴人應立即開除，不再任用，經被 上訴人哀求，要求再給予一次機會，上訴人念其已在上訴人 公司上班多年，期望被上訴人能真心悔改，確實遵守公司規 章，而再給予最後一次機會，並明確告知下不為例。詎料上 訴人於104 年1 月13日見被上訴人103 年12月之工作出勤天 數共21天，竟仍遲到多達16天，請被上訴人面談如何因應處 理，被上訴人竟直接表示：「那資遣費跟預告工資跟非自願 離職給我，那我就走人」，顯見被上訴人根本毫無意願遵守 上訴人公司規章，亦絲毫不具反省改善之可能，致兩造之信 賴關係無以維持，上訴人對被上訴人無可期待行使雇主之指 揮監督管理權，上訴人遂於104 年1 月13日依據勞基法第12 條第1 項第4 款之規定，即勞工有「違反勞動契約或工作規 則，情節重大者」，雇主無須預告而得與勞工終止勞動契約 。
㈡被上訴人在任職期間，有長達5 年之久，幾乎每天遲到，實 已違反工作規則情節重大甚明。被上訴人任職期間於工作規
則上之種種違誤，實非被上訴人所稱之「無預警資遣」云云 。誠如上訴人於原審主張，上訴人已多次向被上訴人提出勸 導、警告、懲戒等，然被上訴人均視上訴人之指揮監督管理 權於無物，故上訴人方於104 年1 月13日下班前與被上訴人 終止勞動契約，依據即為勞基法第12條第1 項第4 款規定， 並依第18條規定勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資 遣費。另查，原判決亦認：「本件原告自99年1 月起至104 年1 月止固有至被告公司上班，原告出勤狀況並未依據被告 公司規章所規定時間提供勞務，影響被告公司內部秩序紀律 之維護已達情節重大之情至明…」，即已該當勞基法第12條 第1 項第4 款之要件，且被上訴人公司規章就解僱辦法亦有 明訂：「( 8)其他違反國家法令或公司規章規定者」，參諸 最高法院99年度台上字第1309號判決見解，上訴人終止勞動 契約自屬合法有效，原判決卻持相反見解，實屬理由矛盾。 ㈢被上訴人除慣常性遲到外，其經辦會計作業亦常發生明顯錯 誤：
1.被上訴人於101 年2 月份之上訴人應付帳款明細表中登載錯 誤，給付廠商支票兌現日期應為「101 年6 月5 日」，卻因 遲到且工作漫不經心，竟將日期寫成「101 年3 月23日」， 致上訴人險些因當日銀行存款不足而跳票。且被上訴人經辦 會計作業出錯，並非偶一為之，例如被上訴人於101 年9 月 份之上訴人應付帳款明細表中亦發生登載錯誤，將給付廠商 抬頭名稱寫錯，經財務人員糾正才加以更正。被上訴人復於 102 年8 月份做應付帳款時，廠商抬頭名稱再次寫錯。以被 上訴人擔任會計，本應更加細心謹慎，卻因工作態度不佳， 一而再、再而三重複類似錯誤，實令上訴人難以接受。 2.另因被上訴人每天遲到且工作態度不佳，往往無法在上訴人 所規定時間內將各項工作如期完成，其早在93年2 月16日， 於未經上訴人同意，甚至未告知上訴人之情形下，即在下班 後私自將上訴人公司發票帶回家作業，結果途中遺失，致上 訴人極大困擾，上訴人因此須立即處理其失誤，趕緊登報遺 失作廢，並向國稅局三重稽徵處申請發票遺失作廢，以免遭 有心人盜用、冒用而引發更多問題，此即造成上訴人不必要 之金錢及時間的浪費。
3.尤有甚者，被上訴人竟於100 年8 月間私自拆閱上訴人信件 後，冒用上訴人名義並偽造文書，擅自向經濟部中小企業處 索取「中小企業簡易資金管理工具」（實則上訴人於89年起 即已使用會計專用套裝軟體，故無此需求），是否作為被上 訴人私人用途，上訴人不得而知，被上訴人為圖一己私利， 竟不惜偷拆信件、偽造文書，均已涉犯刑責，更凸顯其品格
操守大有問題。
㈣又縱認上訴人終止勞動契約不合法，原判決於資遣費計算係 依勞基法第17條第1 款規定，實有未洽。蓋. 被上訴人於勞 退新制94年7 月1 日實行前，已於94年5 月10日經投保單位 按當時政府行政宣令向員工徵詢是否選擇勞工退休金新制提 撥業務，即勾選勞工退休金新制，亦即被上訴人應適用勞工 退休金條例第12條第1 項規定，即勞工適用本條例之退休金 制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第 11條、第13條但書、第14條及第20條規定終止時，其資遣費 應由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2 個月之平均工資 ，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞基法第17條之規定。然原判決卻以被上訴人之 資遣費全部應依舊制即勞基法第17條第1 款計算，適用法律 即有錯誤。則被上訴人之資遣費計算之正確基數應如下述： 1.91年5 月13日至94年6 月30日：被上訴人年資共3 年1 個 月又18天，依舊制勞基法之基數為3 又2/12。2.94年7 月1 日至104 年1 月26日：被上訴人年資共9 年6 個月又26天， 依新制勞工退休金條例之基數為4.5 又206/360 。3.合計基 數為7.5 又266/360 。
㈤再查，上訴人自83年4 月8 日成立以來，即始終為一家小型 工廠，初期員工人數僅為8 人，期間雖有增減，迄今仍只有 7 人，且從未達30人以上，是上訴人因未達勞基法第70條所 規定「僱用勞工人數在30人以上」應訂立工作規則此一強制 規定之標準，從而未備置工作規則。另由於上訴人人員多為 家族成員，故先前僅以單頁簡易之公司規章作為員工（含被 上訴人在內）之工作守則與規範，嗣因管理上之需要，上訴 人於94年1 月、100 年1 月及100 年5 月均分別修訂公司規 章。而被上訴人長期不按公司出勤時間規定準時到勤，遲到 頻頻，雖上訴人以其遲到扣薪作為懲戒，卻仍不見改進，被 上訴人肆無忌憚地挑戰上訴人之指揮監督管理權，並嚴重影 響上訴人經營管理之秩序，是上訴人於100 年5 月1 日修訂 公布之公司規章業已於第1 條「遲到扣薪」第3 項、第4 項 明訂：「遲到計算方式：當月遲到限4 次，第5 次記1 次小 過，以此類推。」、「慣性遲到及出勤不正常者，經公司記 大過3 次，公司得以無條件免職。」。上訴人一再給予被上 訴人機會，被上訴人卻仍再三遲到，也延誤上訴人之作業流 程（由被上訴人負責之出貨前置作業都要等她姍姍來遲後才 能處理），以致上訴人於103 年9 月10日召開股東會議討論 被上訴人慣性遲到之懲處辦法，決議如被上訴人遲到情況及 工作態度沒有改善，就直接以記大過懲處，如有遵守公司規
則、一切恢復正常，再議。嗣因被上訴人依然故我、屢勸不 聽，103 年9 月之實際出勤天數20天、遲到20天；103 年10 月之實際出勤天數21天、遲到21天；103 年11月之實際出勤 天數19天、遲到16天，實令上訴人忍無可忍，遂分別於103 年10月29日、103 年12月1 日給予記大過一次、記大過二次 之處分，並嚴正警告「再給最後一次機會，下不寬待」。詎 料被上訴人103 年12月之實際出勤天數21天，仍遲到高達16 天之多，上訴人遂於104 年1 月12日再次召開股東會議，對 被上訴人無視自己對上訴人之承諾，絲毫未能改善其工作態 度及遲到惡習，決議予以開除，，並於翌日與被上訴人終止 勞動契約。
㈥另就被上訴人答辯予以駁斥如后：
1.被上訴人陳稱其「依公司規定時間提供勞務」、「上訴人（ 負責人陳火成）手持棍棒逼迫被上訴人主動離職」，顯與事 實不符：
⑴被上訴人已自承「被上訴人遲到為不爭之事實」、「接連遲 到實屬不妥」，則豈可謂其係依公司規定時間提供勞務？實 屬自相矛盾。
⑵至於被上訴人住家距離上訴人公司遠近，並非被上訴人經年 累月嚴重遲到之理由，且被上訴人在上訴人公司103 年12月 1 日決定記大過二次時，即已堅決向上訴人保證會調整，要 求上訴人再給最後一次機會，結果卻還是21天裡遲到16天， 試問有哪家公司能接受？
⑶被上訴人因遲到而遭上訴人依規定扣薪，絕不表示上訴人即 應接受被上訴人遲到之事實，被上訴人亦不因此即有遲到之 「正當理由」，甚至可將遲到不當一回事。由被上訴人遲到 情況越來越嚴重，後來幾乎是天天遲到，可知被上訴人確實 無視於上訴人之指揮監督管理權。
⑷上訴人法定代理人絕未恫嚇脅迫被上訴人主動離職，此由原 審被證7 之104 年1 月13日錄音檔及譯文即可證明，倘上訴 人法定代理人「手持棍棒逼迫被上訴人主動離職」，被上訴 人還敢以極差態度、極大音量與上訴人公司人員爭執（一開 始即嗆聲說「那叫我走就直接講」，並要求資遣費、預告工 資及非自願離職書等）？顯見其所述不實，亦印證被上訴人 心態上根本毫不在乎上訴人之要求及各項懲處。 2.被上訴人辯稱其未曾看過上訴人公司規章，且遵照公司規則 上下班打卡提供勞務，並非事實：
⑴上訴人公司規章、股東會議紀錄及相關公告均張貼在走道旁 的佈告欄上，其中關於遲到扣薪、懲處等相關規定均記載明 確，上訴人並會提醒員工注意佈告欄張貼資料，業經證人黃
奕凱到庭具結後證述明確，被上訴人這麼多年來每天去廁所 及組裝部（放置飲水機處）皆會經過，絕無可能推稱不知情 。
⑵更況，被上訴人幾乎每月均因遲到而遭扣薪，且被上訴人身 為會計人員，對如何計算薪資、遲到如何扣薪及請假等各種 規定都非常清楚，此皆載明於上訴人公司規章中，足證被上 訴人知悉上訴人公司規章內容。
⑶上訴人公司之上下班時間為上午8 點10分至下午5 點30分， 被上訴人竟可遲至9 點30分才來上班，難道這是「遵照公司 規則上下班」？對其他真正準時的員工又要如何交代？ 3.被上訴人指摘上訴人為節省人事費用，員工編制不足；其將 發票帶回家作業是為了上訴人公司設想，純屬模糊焦點： ⑴被上訴人當初前來應徵時，上訴人即已清楚告知所應徵職務 為會計兼出納，至於主管是否要進一步加以審核，均無解於 被上訴人本身漫不經心所犯下之錯誤，實無藉此卸責之理。 ⑵被上訴人非但上班遲到，一天裡更會多次跑到其它部門與其 他同事閒聊，耽誤自己和他人的工作進度，卻屢勸不聽，被 上訴人不思檢討為何無法在上班時間內將工作完成，反而擅 自將上訴人公司發票帶回家，辯稱是為了上訴人公司設想， 明顯本末倒置。
⑶更況，上訴人之所以終止兩造勞動契約之主要原因，乃在於 被上訴人嚴重遲到問題，亦經原判決認同違反公司規章、影 響內部秩序紀律達情節重大之情，被上訴人切莫混淆視聽。 4.被上訴人雖否認其私自拆閱上訴人信件，並陳稱此係其工作 執掌之一。惟查，被上訴人僅負責收取信件後即應原封不動 地全部轉交給財務主管處理，而非擅自拆閱甚至過濾。雖上 訴人曾一再加以口頭勸誡，被上訴人卻我行我素，甚至主張 為其工作執掌之一，完全不將上訴人命令放在眼裡。更況， 上訴人早在被上訴人任職前即已使用電腦會計軟體，並無千 禧年更換會計軟體之必要，上訴人收到光碟並去電詢問經濟 部中小企業處後，才得知曾有此信件及被上訴人冒用上訴人 公司名義申請一事，被上訴人在此之前完全將上訴人蒙在鼓 裡。倘被上訴人係為會計工作職務能順利進行，為何不告知 上訴人？反而打算私吞光碟？被上訴人實在心態可議。 5.被上訴人辯稱：「我的遲到並不會讓公司受到財產上損害… 本人長久性的遲到也已經被公司扣薪水了，我也受到該受的 懲罰了…」，顯見被上訴人根本視公司出勤時間規定為無物 ，嚴重影響上訴人之指揮監督管理權：
⑴被上訴人身為會計，竟擅自認為自身工作重要性不高，即可 任意慣性遲到，其心態已屬可議。且因公司業務需求，客戶
通常是上班時間一到，即會來電洽詢或親至公司，每每需要 被上訴人開立相關單據（如發票、出貨單、購買明細等）， 卻因被上訴人遲到動輒半小時、甚至一小時，上訴人須請其 他員工處理被上訴人負責之業務，增加其他員工負擔，豈容 被上訴人濫稱上訴人公司沒有損失？
⑵再者，被上訴人因遲到而未提供勞務，雇主就此自得不給付 工資，乃基於僱傭契約之對價關係，豈可謂為「懲罰」？亦 即上訴人係單純從月薪扣除每日因遲到未提供勞務之工資金 額，並以分鐘計算（遲到多久則不支薪多久），無額外扣薪 ，何來懲罰之有？
⑶至於被上訴人辯稱其長久性遲到不會使上訴人受到財產上損 害，則更是荒謬。縱使被上訴人因遲到未提供勞務之工資金 額可以扣除，然上訴人為其投保之勞健保費及勞工退休金提 撥之數額均無法返還予上訴人，自已造成上訴人損失。而被 上訴人嚴重遲到，影響對客戶之服務、無法及時出貨，衍生 之與客戶往返聯絡時間、客戶不信任感、甚至商譽受損，在 在損及上訴人權益。
⑷更況，上訴人給予被上訴人記過處分前，早已再三容忍被上 訴人之慣性遲到，記過後也給予被上訴人時間改善，並屢屢 以口頭嚴正警告不予改善之嚴重性，相關規章、公告均張貼 於佈告欄，如今被上訴人臨訟辯稱均不知情，殊難採信。 6.被上訴人僅是上訴人員工，公司規章難道要經被上訴人簽名 方能生效？其主張之依據何在？顯見其抗辯之無稽。同理， 被上訴人既非公司股東，上訴人召開股東會自無庸通知被上 訴人，亦無須將開會一事予以公告。
7.上訴人有權制定公司規章，以符經營管理上之需求，並無任 何違反勞基法規定之處。雖被上訴人一再辯稱其就公司規章 或記過處分均不知情，然由103 年12月1 日錄音內容，被上 訴人自知上訴人已是對其「第二次」記過，且一再懇求「再 給我最後一次機會」，可知被上訴人明確知悉如仍未能改善 ，將依公司規章記大過三次予以免職，實無諉稱不知情之理 。
8.至於被上訴人質疑上訴人94年1 月修訂之公司規章部分，實 與本件無甚相關。僅係因勞工退休金條例於93年6 月30日制 定公布，上訴人為及早因應，即於94年1 月修訂公司規章時 一併列入，該部分之正式適用時間仍係配合勞工退休金條例 施行日期辦理，被上訴人大可不必無的放矢，故作文章。 9.證人黃奕凱雖為上訴人法定代理人之姻親，惟目前已未任職 於上訴人公司，與上訴人實無利害關係可言，且證人黃奕凱 先前任職期間，上訴人亦未給予任何特權，其工作表現良好
，尤其上班時間非常準時，是全勤獎紀錄保持人，反觀被上 訴人非親非故，上訴人卻長期容忍其慣性遲到，實則上訴人 對被上訴人較諸證人黃奕凱更加寬待，被上訴人無憑無據即 質疑證人黃奕凱偏頗，顯屬無理。
10.末查，上訴人終止勞動契約之理由並非被上訴人能力不足， 而係其長期遲到，一再違反上訴人公司規章，經勸誡、記過 皆無效，甚至引起其他員工有樣學樣，嚴重妨害上訴人公司 內部秩序紀律之維持，自已達到勞基法第12條第1 項第4 款 「情節重大」程度。然被上訴人迄今仍主張上訴人係依勞基 法第11條第5 款規定終止契約，從而上訴人應依同法第17條 規定給付資遣費，原判決認上訴人應給付資遣費之依據卻係 同法第14條第1 項第6 款及同條第4 項準用第17條規定，此 為被上訴人於原審所從未主張之訴訟標的，原判決實有訴外 裁判而違法之情。
㈦併為上訴聲明：㈠原判決主文第一項命上訴人給付超過182 ,861元本息部分及該部分假執行宣告與訴訟費用負擔之裁判 均廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。三、被上訴人主張其自91年5月13日起任職於被告公司，擔任會 計職務，上訴人於104年1月13日下午3時30分許，無預警資 遣被上訴人，雇主依勞基法第11條第5款終止勞動契約者， 應依同法第17條規定發給資遣費，兩造間勞動契約既經終止 ，上訴人應依上開規定給付被上訴人資遣費182,861元等語 ；上訴人則以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間之勞動 契約，究於何時？由何人？以何事由終止？㈡被上訴人請求 上訴人給付資遣費182,861元，有無理由？四、法院之判斷：
㈠兩造間之勞動契約，究於何時？由何人？以何事由終止？ ⒈查上訴人抗辯其於104 年1 月13日係依勞基法第12條第1 項 第4 款規定，終止與被上訴人間之勞動契約等語；被上訴人 則主張上訴人於104 年1 月13日下午3 時30分許，無預警資 遣被上訴人，雇主依勞基法第11條第5 款終止勞動契約者， 應依同法第17條規定發給資遣費，依上開規定，請求上訴人 給付資遣費182,861 元等語，是堪認被上訴人應係主張上訴 人係依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時」之規定，終止兩造間勞動契約。是以，本件首應審 酌上訴人於104 年1 月13日究係以何事由終止勞動契約。經 查，上訴人就其於104 年1 月13日對於被上訴人終止兩造間 勞動契約之過程，業據提出其公司掌理財務、行政、人事部 分之主管陳黃麗珠與上訴人之對話譯文及錄音光碟為證，而 細繹其二人之對話內容，被上訴人稱：「那你解僱我的原因
是什麼？」，陳黃麗珠稱：「是因為妳都時常遲到，而且這 個卡片很清楚，整個月裡面有半個月以上妳都遲到，我不是 說沒有理由要妳離開。」、「妳是違反勞動契約，妳是違反 勞動契約的工作規則情節重大，……」，此有104 年1 月13 日陳黃麗珠與被上訴人之對話譯文在卷可參（見原審卷第10 4-107 頁）。至上開錄音內容雖係在未得被上訴人同意下進 行錄音，惟上訴人之主管陳黃麗珠既即為該段對話之當事人 ，且所為錄音係為保存終止兩造間勞動契約之相關事證，俾 避免日後滋生爭議，復係在辦公室之公開場合為之，是該錄 音內容，自屬可取。是以，上訴人於104 年1 月13日係以被 上訴人慣常性遲到，依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終 止與被上訴人間之勞動契約，堪以認定，被上訴人主張上訴 人係依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約云云，尚屬無 據。至原審判決雖認定被上訴人起訴時併主張因上訴人將被 上訴人之勞保投保金額以多報少，導致被上訴人之勞工退休 金提撥不足，遂於104 年1 月26日在新北市政府勞資調解會 議為合法終止之意思表示等情。惟查，細繹被上訴人於原審 之起訴狀及歷次所提書狀，固有請求上訴人應賠償勞工退休 金提撥不足額部分，然均未主張其於104 年1 月26日有何終 止勞動契約之意思表示，況觀諸104 年1 月26日新北市政府 勞資爭議調解紀錄，其中關於調查事實結果欄就勞資雙方爭 執事項於第5 點記載「…如資方終止契約無法定要件，且勞 保未依實際投保，則勞方應可主張勞基法第14條第6 款，惟 勞方並未主張，故勞方主張資遣費等請求權亦有爭議。」， 益堪認被上訴人於104 年1 月26日並未依勞基法第14條第1 項第6 款規定為終止兩造間勞動契約之意思表示，是原審此 部分所認，顯有違誤，是本院自毋庸審酌本件是否合於勞基 法第14條第1 項第6 款之要件，附此敘明。
⒉茲就被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止與被上訴 人間之勞動契約，有無理由，論述如下：
⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。勞工 與雇主約定以雇主訂定之規章、作業程序、道德政策、辦法 作為勞動條件者，有拘束勞工與雇主雙方之效力，除其內容 違反法律強制規定或團體協約規定外，勞、雇雙方均應受其 拘束；縱雇主未依勞基法第70條規定將上開規章、作業程序 、道德政策、辦法報請主管機關核備，僅係雇主應否受同法 第79條第1 款規定處罰之問題，無礙其為勞動契約之一部分 （最高法院104 年度台上字第129 號判決意旨參照）。再按 勞基法第12條第1 項第4 款規定係以違反勞動契約或工作規
則情節重大為由，終止勞動契約，而判斷是否符合「情節重 大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意 或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競 爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工 到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞 工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律 之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已 難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者， 即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧 勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104 年度台上字第1227號判決參照）。又勞工基於勞動契約所負 之義務，不僅包括勞務給付之義務，更包括忠實義務，如服 從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義 務及審慎勤勉之義務，勞工如違反上述義務，即難於維持雇 主對事業之經營秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則 ，情節重大，雇主即得以終止勞動契約。
⑵上訴人抗辯：上訴人公司上班時間為周一至周五早上8 ：10 至12：00、下午13：00至17：30，然被上訴人自99年7 月生 產後，即開始經常上班遲到，99年共上班196 天，共遲到 143 天、100 年共上班225 天，遲到222 天、101 年共上班
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