臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一六號
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 陳 國 雄 律師
複 代理人 南 雪 貞 律師
上 訴 人 戊 ○ ○ 住台北市○○街二七號三樓
己 ○ ○ 住
甲○○○ 住同
丁 ○ ○ 住
乙 ○ 住同
庚○○○ 住同
右六人共同
訴訟代理人 吳 文 鉅 住台北市○○街二一號六樓
被 上訴人 辛 ○ ○ 住
訴訟代理人 劉 灼 熙 律師
右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三日臺灣臺北地方法
院八十四年度重訴字第六八五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院
判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人丙○○、戊○○連帶部分廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丙○○、戊○○各負擔五分之二，餘由其餘上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明。（三）若受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人丙○○部分：
（一）本件被上訴人重行起訴，違反一事不再理： 查使用借貸關係終止後，請求返還借用物，其請求權基礎有民法第四百七十條 及第七百六十七條二途，原告執何條文提出請求，攸關訴訟標的判斷暨重行起 訴同一事件之認定，雖屬法院職權調查事項，惟仍應於原告主張事實中探求。 本件，依被上訴人民國五十八年度訴字第二五八八號民事判決請求上訴人之父 高坤返還系爭土地事件，並無請求回復借用物原狀之主張，卻請求「拆除」地 上物，訴訟標的顯為民法第七百六十七條第一項前段之所有物返還請求權，被 上訴人再執同法同條項規定行使物上請求權排除侵害，違反民事訴訟法第四百 條第一項及第二四九條第一項第一款之一事不再理原則，原審竟以民法第四百
六十九條第二項但書規定「但應回復借用物之原狀」遽認訴訟標的為民法第四 百七十條，本訴無重複起訴情形，認事用法均屬違誤。（二）確定判決之既判力，僅以主文為限不及於理由： 本件於五十八年被上訴人提起返還土地訴訟事件中，法院雖曾就上訴人之父高 坤主張租賃權存在之抗辯於判決理由中為判斷，惟租賃關係僅為攻防方法，既 非訴訟標的，僅屬判決理由中之判斷，稽諸最高法院七十三年台上字第三二九 二號判例及同院七十二年四月十九日七二年度第四次民事庭會議決議，無既判 力可言，上訴人於本訴中就兩造間「租賃權存在」再行主張，乃法所許，原審 必須予以審理。原審判決以爭點效法理推翻既判力規定，判認上訴人不得就系 爭土地再主張租賃權存在，顯與前揭實務見解有違。又依本件最高法院判決發 回意旨，亦知台北地院五十八年度訴字第二五八八號判決理由項下認定高坤與 被上訴人及其他共有人間之租賃關係不存在乃訴訟標的以外事項判斷，無拘束 力，本件本院仍須就上訴人租賃關係存在之主張為實質審理。（三）兩造就系爭十筆土地有租賃關係存在，上訴人係屬有權占有： ⒈依被上訴人八十四年七月二十一日補充理由狀第二頁第六行以下所述，被上 訴人自承系爭土地兩造「曾」於日據昭和十一年間訂立「土地賃貸契約書」 而有租賃權存在，且被上訴人曾將系爭土地出租與高坤之事實，亦經台北地 院五十八年度訴字第二五八八號判決所肯認。
⒉觀諸日據昭和十一年雙方所簽訂土地賃貸契約，賃貸土地包括台北市○○○ 段十九、十九之一、一六六、五三九、三三八、一六四、一六八、一六七、 一六八之一、二七Ｏ之一、一六八之二地號土地，其中一六七、一六八之二 地號土地經過二次重測，分割演繹成系爭十筆土地。可知系爭十筆土地確包 含於租賃契約範圍內，兩造間就系爭十筆土地之租賃契約迄未經合法終止， 仍有效斷續存在。
（四）兩造就系爭土地之租賃實有不定期租賃契約存在，且未經終止： ⒈被上訴人辯稱租約所列土地大部分列入軍事區，故於四十二年元月一日僅就 其中五三九重訂租約，退還押租金，主張原來租賃關係已終止註銷，並非真 實。
⒉租約所列土地雖有部分列入軍事區，然不影響其他未列入軍事區部分土地之 租賃契約，被上訴人執此為租約終止理由，係屬無據。 ⒊依雙方所簽訂土地賃貸契約第三條規定，租賃期間自昭和十一年至十六年， 即民國二十六年至三十一年，而租期屆至後，高坤繼續占有使用系爭土地， 因未再約明租賃期限，該租賃已成為不定期租賃，此由被上訴人一再主張民 國四十二年僅就五三九地號重訂租約而後始終止原租約，可知被上訴人業已 承認民國三十一年迄四十二年間系爭土地不定期租賃關係之存續。依最高法 院四十七年台上字第一八二Ｏ號判例，足悉本件租賃關係被上訴人於民國三 十一年租期屆至後因無反對續租之意思而成為不定期租賃，且不定期租賃不 因被上訴人未收取租金而影響。又依同院六十九年台上字第六二七號判決， 租約由定期變為不定期僅生期限變更結果，原約定條款並無影響，兩造間有 關租賃之權利、義務自與原租約相同，而原租賃範圍中五三九地號部分另為
耕地三七五租約，另部分土地列入軍事管制區部分上訴人雖無法使用，惟租 金得依土地使用比例減少，是以租金係屬可得確定，原租賃契約內容並不因 租賃範圍縮小而受影響。至有關付租部分，如最高法院判例意旨，不定期租 賃不因未收租金而受影響，被上訴人主張上訴人未付地租，惟從未催告上訴 人繳納，是以於被上訴人依法催告上訴人繳納而不繳納前，兩造間之租賃契 約仍有效存在，上訴人係有權占有，被上訴人請求上訴人拆屋還地，自無理 由。
⒋被上訴人雖一再主張原來租賃關係業經終止註銷，惟卻從未提出終止租約書 面通知或其他足資證明租約終止證據，徒託空言，殊不足採。 ⒌本件第五三九地號土地地目為「田」，而一六七地號土地地目為「旱」，一 六八之二地號地目為「林」，而台灣光復後於四十年實施耕地三七五減租條 例，為因應耕地三七五減租條例之實例，雙方始於四十二年元月一日就五三 九地號（田地）重訂租約（除列入軍事區外土地不符規定），原租約繼續存 在，迄未經合法終止，不得將系爭土地與列入軍事區土地混為一談。 ⒍查押租金契約乃租賃契約外另一獨立契約，租賃契約之成立、生效並不以押 租金之支付為必要，高坤於重訂五三九地號土地耕地租約時，縱將押租金返 還被上訴人，亦無礙兩造間原有存在繼續之租賃關係。（五）被上訴人主張最高法院除發回意旨所指出三點外，餘對上訴人應拆屋還地部分 認應維持發回前二審所認云云，係屬無稽。蓋發回前二審判決既經最高法院廢 棄，該判決已失其效力，況無論第一審或發回前二審就上訴人所主張兩造間有 租賃關係存在部分均以爭點效為由未為調查，故本院自應就全案事實重新調查 、審認。
（六）被上訴人以不當得利請求上訴人及戊○○共同連帶給付若干不當得利金額，惟 不當得利人間並無共同不當得利或共同不當得利應連帶負責之觀念，被上訴人 以連帶給付方式請求給付，於法不合。
二、上訴人戊○○、己○○、甲○○○、丁○○、乙○及庚○○○部分：未於言詞辯 論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：（一）被上訴人不得就共有人不相同之系爭土地「合併起訴」： 依系爭十筆土地之共有人結構而言，黃明娟、黃勤洲、黃明珍等三人之間，並 無任何共有關係存在，顯然不符民事訴訟法第五十三條規定得一同起訴之要件 。縱被上訴人辛○○及黃則成、黃明娟、黃勤洲、黃明珍等五人全體同意，仍 不得就不同之訴訟客體，一同起訴。
（二）土地共有人黃則成失蹤多年部分：
被上訴人既表示系爭土地共有人黃則成業已失蹤多年，足見黃則成對於系爭土 地，事實上根本無從接受點交，則被上訴人請求返還系爭土地與包括黃則成在 內之全體共有人，縱經判決勝訴，亦無法獲致點交與全體共有人之執行效果。 被上訴人之提起本訴，應屬欠缺權利保護要件。（三）民法第八百二十一條但書所規定「僅得為共有人全體之利益為之」： 系爭土地共有人黃則成既已失蹤，足見黃則成對於系爭土地，事實上根本無從 使用、收益、處分，故被上訴人請求返還系爭土地與包括黃則成在內之全體共
有人，對黃則成而言，實根本無何客觀之法律上利益可言，應認不符民法第八 百二十一條但書之規定。
（四）上訴人之被繼承人高坤，自日據時期起，即向被上訴人承租包括系爭土地在內 之多筆土地。俟政府於民國四十年間實施耕地三七五減租條例，故租佃雙方就 地目為「田」之五三九地號土地依法另訂耕地三七五租約，其他非屬「田」地 目之土地，除軍方徵用部分外，因並非耕地三七五減租條例所定應另行訂立耕 地三七五租約之範圍，雙方自仍須依土地賃貸契約書履行。五十年間，辛○○ 等人欲出售訂有三七五租約之耕地，經雙方同意終止耕地三七五租約，高坤並 將業經終止租約之耕地部分交還辛○○等人，其餘並未終止租約之非屬耕地部 分之土地，仍然繼續為原來之使用。故被上訴人八十九年七月十日補充答辯狀 所稱：「該項押租（磧）金，亦已於光復後悉數退還高坤，．．．」云云，實 僅為依法另行訂立耕地三七五租約部分之二百元而已。又被上訴人雖辯稱，系 爭土地已因地目變更為「建」，故於四十三年間就五三九地號土地依法另行訂 立耕地三七五租約時，即自動變更為借貸關係，惟經查系爭土地係於五十年五 月十五日，方經主管機關登記為「建」，並非於四十三年就五三九地號另訂租 約時，地目即已變更為「建」，是被上訴人所述，顯然不實。（五）被上訴人自認本件之「土地賃貸契約書」，係屬租約關係。（六）被上訴人如主張「系爭土地（即『土地賃貸契約書』上所載土地）之租賃關係 業已終止」，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應負舉證責任。（七）被上訴人所稱「當時確已執行，後來被告（指上訴人戊○○）才竊占」、「高 坤自動交還系爭土地」、「無償贈與高坤土地」等情，均屬虛偽不實。（八）上訴人戊○○並未占有使用系爭土地，被上訴人主張上訴人戊○○占有使用系 爭土地，應負舉證責任。被上訴人未能舉證證明上訴人戊○○有何共同侵權行 為之事實，遽請求上訴人戊○○共同返還不當得利及連帶賠償損害，顯然欠缺 法律上之根據。
（九）返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告。本件上訴人戊○○並未占有 系爭土地，被上訴人對上訴人戊○○請求返還系爭土地，依最高法院二十九年 上字第一Ｏ一六號判例，應認為當事人之適格有欠缺，不備權利保護要件。（十）判決理由有無既判力之問題：
⒈依最高法院七十三年台上字第三二九二號判例，判決理由中之判斷，並無既 判力。「爭點」非屬訴訟標的，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，不屬 不得更行起訴之範圍，原審採用爭點效之理論作為判決基礎，顯屬違法。又 本件最高法院發回意旨亦表示，台北地院五十八年度訴字第二五八八號判決 理由項下判斷認定高坤與被上訴人及其他共有人間之租賃關係不存在，乃訴 訟標的以外事項之判斷，難謂本件訴訟應受該確定判決既判力之拘束，從而 ，被上訴人如欲主張系爭土地之租賃關係不存在，仍應依民事訴訟法第二百 七十七條之規定，負舉證之責任。
⒉原判決一方面認本件與台北地方法院五十八年訴字第二五八八號事件之訴訟 標的不同，而無重複起訴之處，另一方面卻認定上訴人之就系爭土地主張租 賃關係存在，應受前開民事確定判決之拘束，其判決顯然矛盾。
⒊系爭土地之其他共有人黃明娟、黃勤洲、黃明珍等三人，非台北地方法院五 十八年訴字第二五八八號之當事人，自不受該判決之拘束。 ⒋被上訴人從未主張及證明曾以系爭土地租賃關係之存否為訴訟標的而提起訴 訟，顯見系爭土地租賃關係存否之訴訟標的，未曾受確定之終局裁判，不在 民事訴訟法第四百條第一項規定所禁止起訴之範圍。（）一審判決附圖編號④部分所示，與二審判決附圖編號⑪所示面積二．八四平方 公尺；及一審判決附圖編號⑤、⑨、⑩部分所示土地，其中與二審判決附圖編 號①至④、⑦、⑧、⑩部分，位置係屬相同。關於上述土地部分，最高法院發 回意旨所指，應係：就上述土地部分，二審判決之主文第二項既係維持一審之 判決，自不應反於主文於第一項贅為廢棄該一審判決「並無不合，應予維持」 之部分之意。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提土地登記簿謄本二份為證， 並請求向台北市大安區公所調閱高坤與出租人辛○○等間於四十三年一月間就台 北市○○○段五三九號土地三七五租約案卷、五十一年一月間就上開土地終止三 七五租約之案卷，及向台北市農會函查曾否核備戊○○在建國假日花市或其他假 日花市展售，何時准予核備春誠園藝有限公司在建國假日花市展售，截至目前為 止有無中斷展售？又核准該公司展售之產品項目屬何類別，是否包括鮮花或盆景 ，該公司曾否在建國花市展售鮮花或盆景？另請向聯勤總司令部北部地區營產管 理處函查系爭十筆土地經軍方徵用部分核准之機關及徵用之令函日期、文號、徵 用部分之各筆土地地號及面積、同一地號若部分徵用，未徵用部分當時處理之方 式，經核准徵用部分交付軍方使用之日期。另請求訊問證人黃則成、黃陳淑梅夫 婦。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：（一）⒈本件系爭土地於日據時期，被上訴人之先代固曾連同案外五三九地號土地， 一併出租與上訴人之被繼承人高坤，並訂有上訴人所主張賃貸契約，付有押 租金，約定於退耕時退還。惟於光復後，因原來出租之土地，大部分為軍方 列入營房區使用，已無法依照原來租約內容履行，故雙方依三七五減租條例 ，就高坤實際耕作使用之五三九地號耕地重新訂約，至於當時已變更地目為 建地之系爭土地，則為方便高坤耕作五三九地號田地，而無償貸與高坤繼續 使用，而未重行訂約。故自光復時起迄今，高坤及上訴人未就爭地給付分文 「租金」，此為上訴人所自認。至於在日據時期所收取，包含爭地在內之押 租金，則一併退還高坤，亦為上訴人所自認。是依該已失效之「賃貸契約」 上所載明，押租金於退租時退還之約定觀之，亦足為高坤已就爭地實行退租 之證明。嗣雙方就高坤唯一繼續承租之五三九地號田地協議退租，並已交還 被上訴人建築使用，故高坤就本件爭地已因依借貸目的使用完畢，其使用借 貸關係消滅。是以被上訴人以此為由另案（台北地方法院五十八年訴字第二 五八八號）訴請高坤返還包含本案爭地在內之無償貸與高坤之土地。訴訟中 ，高坤亦以前述「賃貸契約」主張係有「租賃關係」存在，而經受訴法院認
定雙方就包含本案爭地在內之土地係屬使用借貸關係，並因借貸目的使用完 畢而消滅。本件被上訴人係該確定判決之原告當事人之一，而上訴人則為該 案被告高坤之繼承人，自均應受該確定判決既判力之拘束。雖則本件發回前 第二審判決，並未就該確定判決有既判力部分，亦即認定雙方就包括爭地在 內之土地係屬「借貸關係」，且已依借貸目的使用完畢而消滅之意旨立論， 而僅就並無既判力部分，即認為對於「租賃關係」已無庸審究之用語有所指 摘而已。惟確定判決明白斷定，雙方就爭地確係使用借貸關係，且業已消滅 ，依最高法院三Ｏ年上字第八號判例，上訴人在本件訴訟中自無違反其既判 力而重為主張「租賃關係」之餘地。
⒉次查民國五十五年間，高坤出具耕作權放棄書，自願會同出租人就其唯一承 租之五三九地號田地，辦理終止租約手續時，係以「承租人高坤轉業」及「 承租人高坤改業為工，無法繼續耕作」為由，故以「自願將承租耕地全部歸 還出租人自管」，因而會同出租人辦理終止租約登記手續。當時高坤既因「 改業為工無法繼續耕作」而自願放棄租賃權，自無保留對於爭地之「租賃」 而「繼續耕作」之理。況高坤當時又係「自願將承租耕地全部歸還出租人自 管」，而非僅就其所「承租耕地」中之五三九地號田地一筆歸還出租人，可 見該五三九地號田地即其「承租耕地全部」，亦即並無其他承租之耕地，則 高坤對於本件爭地並無所謂「租賃權」存在，上訴人自無依繼承取得租賃權 之餘地。
（二）⒈另案確定判決既已認定，高坤係依使用借貸關係使用爭地，且借貸關係亦已 消滅，其繼續占用即屬無權占有，被上訴人與當時全體共有人乃據執行名義 聲請強制執行，在執行中高坤請求將其建有田寮之基地贈與其取得，而願將 本案爭地交還。當時包含被上訴人在內之全體共有人，為顧全業佃情誼，乃 將上開基地無償贈與，高坤亦於執行中將本案爭地返還，故該執行事件乃因 執行標的已無須執行而終結。是本件上訴人於執行完畢後重新占用爭地闢為 花園，自更屬無權占有，被上訴人依物上請求權為全體共有人利益排除侵害 提起本訴，自為法所許。且上訴人重新占用爭地屬竊占行為，亦為另案刑事 確定判決所是認，祇因追訴權時效已完成，而為上訴人免訴之判決而已。又 另案確定判決正本因事隔多年業已殘缺不全，無法作為執行名義。從而被上 訴人依物上請求權提起本訴，不生一事不再理之問題。 ⒉高坤既因「改業為工無法繼續耕作」，其不獨已確有放棄耕作之事實，亦放 棄佃農之身分名義，自無對無償借用之爭地實行耕作之可能，又在受贈價值 不菲之土地之情況下，故於強制執行中自願交還土地，上訴人自無因繼承而 取得對於爭地之任何權益。
（三）被上訴人為全體共有人利益，請求上訴人丙○○及戊○○給付自起訴日起回溯 五年之不當得利七百六十三萬九千六百八十元，固係依不當得利關係請求，縱 非連帶債務，亦屬共同債務，故原審判令丙○○及戊○○應共同給付不當得利 一百六十七萬五千三百十九元三角，並無不當。至於被上訴人請求自起訴之翌 日起，至返還土地之日止按年給付損害金一百九十萬一千六百十六元，乃係依 侵權行為之法律關係而為請求，依民法第一百八十四條第一項及第一百八十五
條，上訴人自應負連帶給付之責，是原判決令丙○○及戊○○連帶給付被上訴 人及其他共有人，按每年三十五萬四千四百四十九元五角計算之損害金，亦無 不當。
（四）系爭土地十筆中，除如原審判決附圖編號④、㉒、㉓、㉔號所示，原屬已故高 坤所有之房屋及廢屋，應由原審全體被告拆除，並將土地返還被上訴人及全體 共有人外，其餘訟爭土地則係僅由上訴人丙○○及戊○○二人無權占有，為丙 ○○所自認。則上開兩上訴人，就其所占有之爭地究作如何使用，並不影響其 應負返還土地之義務。故本件發回前第二審依上訴人之請求再行勘測，對於爭 地中極少部分，其使用情形與在原審勘測時有所差異，惟對上訴人應負之返地 責任並無影響。又查高坤在取得上開強制執行中受贈與之土地後，即在上開土 地上建造門牌為崇德街一四六巷六十一號，別墅式平房一棟，而將本件爭地全 部作為其私有庭園，並在臨街一面建造違章房屋，以其牆壁作為圍牆，僅留門 坊，設置大門二扇以供出入，平日大門深鎖閒人免進。而在該別墅式房屋內， 與高坤同居之子輩僅戊○○一人，高坤本人則已改業什工不可能行農耕，是唯 一占耕爭地栽植花木者，乃係戊○○及丙○○。三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提三七五租約、證明書、日據 時期之高坤戶籍謄本及除戶謄本各一份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人戊○○、己○○、甲○○○、丁○○、乙○、庚○○○（下稱戊○○等六 人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款 所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。又上開上訴人雖依民事 訴訟法第三十三條第一項第二款之規定聲請本件受命法官迴避，惟依同法第三十 七條第一項但書之規定，本件並無停止訴訟程序之必要，合先敘明。二、查本件上訴人丙○○等八人之被繼承人高坤無權占有附圖編號㉒至㉔及原判決附 圖編號⑪部分所示之建物，由丙○○等八人繼承，則上開建物屬丙○○等八人公 同共有。本件被上訴人係就公同共有物訴請上訴人及第一審共同被告丁○○、乙 ○、庚○○○等八人拆除該地上物交還土地，提起本件訴訟，於上訴人及第一審 共同被告丁○○、乙○、庚○○○等八人間，自屬必須合一確定，雖僅由丙○○ 、戊○○、己○○、甲○○○、高林月裡（高林月裡於本院前審審理中死亡，上 訴人戊○○、己○○、甲○○○等人為其繼承人，並聲明承受訴訟）等聲明上訴 ，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於第一審共同被告丁 ○○、乙○、庚○○○等三人。
三、上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟與其前起訴之台灣台北地方法院五十八年度訴 字第二五八八號返還土地事件確定判決為同一事件，有違一事不再理之規定云云 一節，查被上訴人提起上開台灣台北地方法院五十八年度訴字第二五八八號返還 土地事件，其法律關係為借用物返還請求權暨回復借用物之原狀，有該判決影本 附卷可稽（見第一審卷外置證物原證四號），而本件被上訴人起訴之訴訟標的分 別為民法第七百六十七條及不當得利返還請求權暨侵權行為損害賠償請求權，業 據被上訴人陳明在案（見第一審卷六頁起訴狀理由第一項）。則本件與前開五十
八年度訴字第二五八八號返還土地事件，其訴訟標的既不相同，即非屬同一事件 ，被上訴人提起本訴並無違反一事不再理之原則，上訴人上開抗辯即非可採。乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段三四三、三四三之一、三四 三之二、三三七、三三八、三三八之一、三三九、三三九之一、三四四之三、三 四六之一號等十筆土地係伊與訴外人黃則成、黃明珍、黃明娟及黃勤洲等五人所 共有（共有情形詳如第一審判決附表一所載）。上訴人丙○○、戊○○、己○○ 、甲○○○、高林月裡（嗣於本院前審審理中死亡，由其繼承人即戊○○、己○ ○、甲○○○等人聲明承受訴訟）及丁○○、乙○、高張彩貴等八人（下稱丙○ ○等八人）之被繼承人高坤係伊佃農，借用在同所三四三之二、三四四之三、三 四六之一、三三八、三三八之一號如第一審判決後附之土地複丈成果圖（下稱附 圖）編號④、㉒至㉔、㉝部分所示土地上建築房屋使用，嗣因借貸之使用目的已 完畢，而未交還，伊及其他共有人乃於民國五十八年間訴請高坤交還土地，經台 灣台北地方法院（下稱台北地院）五十八年度訴字第二五八八號判命高坤拆除地 上物交還土地確定，並聲請該院以五十九年度民執丙字第七五二號強制執行，高 坤已交還土地。詎高坤於七十二年七月十日死亡後，上開建物由丙○○等八人繼 承並未拆除，且丙○○及戊○○二人無權占有三四三之二、三四三之一、三四三 、三四四之三、三三八、三三七、三三八之一、三三九之一、三三九號如附圖編 號④、⑤、⑨至⑭、㉒至㉟部分所示土地，並在地上搭建花棚等地上物及放置盆 栽等物品暨栽植花木，致伊及其他共有人受有相當於租金之損害等情，爰本於所 有權之作用、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命丙○○等八人拆除附圖編 號④、㉒至㉔、㉝部分所示之建物交還該部分土地與伊及其他共有人；暨命丙○ ○、戊○○拆除附圖編號④、⑤、⑨至⑭、㉒至㉟部分所示之地上物及移去地上 之園藝器材、什物、花木，並交還該部分土地與伊及其他共有人，暨給付伊及其 他共有人新台幣（下同）七百六十三萬九千六百八十元及自起訴狀繕本送達翌日 即八十四年六月十三日起，至交還土地之日止，按年連帶給付伊及其他共有人一 百九十萬一千六百十六元損害金之判決（第一審命丙○○等八人拆除附圖編號④ 、㉒至㉔部分所示之建物交還該部分土地，及命丙○○、戊○○拆除附圖編號⑤ 、⑨至⑭、㉕至㉙、㉛、㉝至㉟部分所示之地上物，並移去地上之園藝器材、什 物、花木，交還該部分土地及編號㉚、㉜部分所示土地，暨給付被上訴人一百六 十七萬五千三百十九元三角及自八十四年六月十三日起至交還土地之日止，按年 連帶給付三十五萬四千四百四十元五角，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就 其敗訴部分，未聲明不服，已告確定；而上訴人就其敗訴部分，聲明不服）。上 訴人則以：兩造間就系爭十筆土地有不定期租賃契約，未經合法終止，仍有效繼 續存在；又被上訴人提起本件訴訟，與台北地院五十八年度訴字第二五八八號事 件為同一事件，有違一事不再理原則；且系爭土地共有人各有不同，不得對之合 併起訴；被上訴人又未舉證為共有人全體之利益而起訴，不符民法第八百二十一 條但書所規定；戊○○並未占有系爭土地，對之起訴，不備權利保護要件等語， 資為抗辯。
三、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物
之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。故共有 物之共有人基於民法第七百六十七條物上請求權之規定，向占有人主張回復共有 物時，應求為命被告向共有人全体返還共有物之判決而已。至各共有人主觀上有 無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院二十八年上字第二三六一 號、五十八年台上字第八七二號判例參照）。是上訴人戊○○等六人辯稱：系爭 土地共有人黃則成既已失蹤，足見黃則成對於系爭土地，事實上根本無從使用、 收益、處分，故被上訴人請求返還系爭土地與包括黃則成在內之全體共有人，對 黃則成而言，實根本無何客觀之法律上利益可言，應認不符民法第八百二十一條 但書之規定，且欠缺權利保護要件云云，要屬誤會。其聲請訊問自認已失蹤之共 有人黃則成、黃陳淑梅夫妻起訴前被上訴人僅與上訴人丙○○協商返還土地，以 證明上訴人戊○○未占有系爭土地一事，縱屬實在亦不能僅執此一端以證明上訴 人戊○○未占有系爭土地之情，且顯係意圖延滯訴訟而為，本院認無再繼續予以 傳訊之必要。
另上訴人戊○○等六人抗辯：系爭十筆土地之共有人並不相同，被上訴人不得合 併起訴一節，查系爭十筆土地之共有人固不相同，惟被上訴人辛○○均為系爭十 筆土地之共有人（見第一審判決附表一所示），此為兩造所不爭，並有被上訴人 提出之土地登記簿謄本十件附卷可稽（見第一審卷外置證物原證二號）。依上開 規定，被上訴人為各筆土地全体共有人之利益，為回復共有物之請求，即無不合 。是上訴人戊○○等六人此部分所辯亦無足取。四、被上訴人主張：伊為如第一審判決附表一所示系爭十筆土地之共有人，系爭十筆 土地於五十八年以前曾無償借與上訴人之被繼承人高坤使用，至五十八年間經伊 與其他共有人以借貸關係結束為由，向台北地院起訴請求高坤拆除地上物並返還 土地業已獲勝訴確定在案，嗣至五十九年間經向台北地院民事執行處聲請強制執 行，高坤亦已返還土地予伊及其他共有人，惟高坤於七十二年間死亡後，上訴人 丙○○及戊○○二人卻另行占有如第一審判決附圖編號④、⑤、⑨、⑩、⑪、⑫ 、⑬、⑭、㉒、㉓、㉔、㉕、㉖、㉗、㉘、㉙、㉚、㉛、㉜、㉝、㉞、㉟部分之 土地。又編號④、㉒、㉓、㉔、㉝部分之房屋及廢屋原為高坤所有，現歸上訴人 所公同共有，且房屋及廢屋尚存在上開土地上之事實，業據提出土地登記簿謄本 十件及台北地院五十八年度訴字第二五八八號民事判決影本一件為證（見第一審 卷外置原證二及原證四號），上訴人僅自認其為高坤之繼承人，上開台北地院五 十八年度訴字第二五八八號民事判決所命返還土地之範圍較本件被上訴人請求返 還土地之範圍為廣，本件請求拆除之前開房屋及廢屋原為高坤所有，及上訴人丙 ○○占有系爭土地等情，餘則加以否認，並以前開情詞置辯。查：被上訴人於八 十四年七月二十一日在第一審所提出補充理由狀第二頁固自認系爭土地伊與高坤 曾於日據昭和十一年間訂立土地賃貸契約書而有租賃權存在，且被上訴人曾將系 爭土地出租與高坤之事實（見第一審卷三九頁），惟查系爭一六七、一六八、一 六八之二、一六八之三號土地（即系爭土地重測前之地號，詳上訴人於第一審提 出外置之系爭土地標示沿革表）均於日據時期隨同同所五三九地號一併出租與高 坤，押租金及租金係以該出租之土地全部合併計算，約定押租金於退耕時退還， 此有上訴人所提出之該土地賃貸契約書一件附卷可稽（見第一審外置上訴人丙○
○提出證物四後附契約書、高陳月裡提出被證二），惟至民國四十三年一月一日 雙方就上開五三九地號田地重新訂立耕地租約時，上開一六七、一六八、一六八 之二、一六八之三地號土地並未一併為租約之重訂，此有本院應上訴人戊○○等 六人之聲請向台北市大安區公所調取之該耕地租約暨終止租約登記案卷可稽（見 本院更一卷一一二頁至一二三頁），且上訴人等出租人於日據時代所受領之押租 金又已全部交還高坤，而高坤於耕地租約訂立後除給付該租約所訂租金外，迄今 別無其他租金之支付等情，為上訴人所不爭。高坤於受領上開押租金之返還時既 未對前開一六七、一六八、一六八之二、一六八之三地號土地之押租金有所保留 ，依日據時代兩造所訂前開土地賃貸契約書第七條之約定，堪認兩造就此部分之 租賃關係業已終止。參以其後上訴人與其他共有人與高坤於四十三年一月一日僅 就前開五三九地號耕地重新訂立耕地租約後，就其餘土地即系爭土地之租金亦從 未約定，其數額又非原土地賃貸契約書所得確定，且高坤歷年亦未為租金之給付 ，況出租人即上訴人與其他共有人早於四十一年間即將該土地大部分出租於前台 灣省保安司令部建築營舍，高坤亦迄未異議等情以觀，益見雙方於上開五三九地 號耕地租約訂立時亦未另就系爭土地為租約之訂立。是上訴人抗辯兩造就系爭土 地之租賃關係尚未終止，伊就系爭土地仍有不定期租賃關係存在云云，即非有據 。被上訴人據以主張：系爭土地前固曾隨同前開五三九地號耕地一併出租與上訴 人之被繼承人高坤，惟至四十三年一月一日雙方就上開五三九地號田地重新訂立 耕地租約時，系爭土地並未一併為租約之重訂，且原已受領之押租金已全部退還 高坤，租約已經終止，系爭土地係隨同五三九地號耕地無償貸與高坤使用，其後 因高坤於五十五年二月十二日因改業為工，無法繼續耕作，自願將承租之五三九 地號耕地全部歸還出租人收回自管，而會同出租人向台北市大安區公所申請耕地 租約終止登記等情，亦有本院應上訴人戊○○等六人之聲請調取該終止租約案卷 附卷足按（見本院更一卷一一二頁至一一八頁），因高坤退耕，依使用借貸之目 的已使用完畢，上訴人猶占有系爭土地即屬無權占有等情，應堪信實。五、至上訴人戊○○固辯稱其未曾占有系爭土地云云，惟非但為被上訴人所否認，且 查上訴人戊○○於前台北地院八十三年度自字第六六一號竊佔刑事案件審理時， 已自承自高坤死亡後其使用上開十筆土地迄今（見台北地院八十三年度自字第六 六一號刑事案卷第六十二頁及第六十九頁背面），而於該案八十四年五月十日審 理中，又舉其親屬劉志源到庭作證，亦作同樣之供述。戊○○當庭對該項證述並 無異言。該刑事竊占案件，亦認戊○○等二人均確有竊占爭地之事實，只因上開 證人劉志源之証供，認為戊○○竊占爭地已逾十年，其追訴權已罹時效為由，而 為其二人免訴之判決。再經本院刑事庭調查審理，亦認定戊○○確有竊占爭地之 事實，而以追訴權時效已消滅為由，維持原第一審所為免訴之判決確定（見上訴 人戊○○於第一審提出外置證物清冊被證十六號本院刑事判決理由三之２、被證 二三刑事審判筆錄），並經第一審及本院前審就上訴人占用土地之面積、位置及 使用狀況會同台北市松山地政事務所及台北市政府地政處測量大隊之測量人員至 現場勘測屬實，此有第一審及本院前審之勘驗筆錄及土地複丈成果圖各一件及被 上訴人提出之現場照片六張在卷可稽（見第一審卷一二八頁、一三○頁至一三一 頁、本院上字一卷二一八頁至二二一頁、二三三頁至二三四頁、二四一至二四三
頁），足見上訴人戊○○上開抗辯亦無足取。
被上訴人主張依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除如第一審判決附圖編 號④、㉒、㉓、㉔、㉝部分之房屋，並返還上開土地，暨請求上訴人丙○○及戊 ○○將附圖編號④、⑤、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬、⑭、㉒、㉓、㉔、㉕、㉖、㉗、 ㉘、㉙、㉚、㉛、㉜、㉝、㉞、㉟部分之棚架網架拆除，並將園藝器材、什物及 花木移去及交還上開土地，即屬正當，應予准許。 被上訴人另主張上訴人丙○○及戊○○應依不當得利及侵權行為之法律關係，給 付被上訴人及其他共有人自七十九年六月七日起至八十四年六月七日止之相當於 租金之損害金七百六十三萬九千六百八十元，及自八十四年六月十三日（起訴狀 繕本送達之翌日）起至返還上開土地之日止，按年連帶給付被上訴人及其他共有 人一百九十萬一千六百十六元損害金部分，為上訴人丙○○及戊○○所否認，查 ：上訴人丙○○、戊○○二人自高坤於七十二年死亡後，無權占用第一審判決附 圖編號①至⑪及附圖編號⑪、⑫、⑬、⑭、㉒、㉓、㉔、㉕、㉖、㉗、㉘、㉙、 ㉚、㉛、㉜、㉝、㉞、㉟部分之土地，自屬無法律上原因受有利益，且致被上訴 人之所有權受損，上訴人丙○○及戊○○自應對被上訴人負不當得利返還義務及 侵權行為損害賠償義務，但由於被上訴人因共有物之受損，對上訴人丙○○及戊 ○○二人之請求權為債權請求權，被上訴人僅能就其應有部分受損部分單獨起訴 ，不能以全體共有人受損之範圍對上訴人丙○○及戊○○起訴。次查依侵權行為 或不當得利關係請求之相當於租金之損害金，雖非租金但因其性質類似於租金， 是被上訴人請求之金額仍應有土地法第九十七條及第一百零五條之適用。又按不 當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負責之規 定。同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。本 件上訴人丙○○及戊○○無權占用之土地，目前係供其從事園藝工作之用，依土 地使用及附近環境之情況，認上訴人丙○○及戊○○應給付予被上訴人之損害金 ，每年應以當年度如第一審判決附表二所示之申報地價年息百分之五為適當。故 上訴人丙○○及戊○○二人自七十九年六月七日起至八十四年六月七日止之損害 金共一百六十七萬五千三百十九元三角（計算方式如第一審判決附表（二）所示 ），暨自起訴狀繕本送達翌日即八十四年六月十三日起至返還上開土地之日止， 按年上訴人丙○○、戊○○應給付被上訴人之損害金為三十五萬四千四百四十元 五角（計算方式如第一審判決附表二所示）。被上訴人之請求於此範圍內應予准 許。其請求上訴人丙○○及戊○○按年連帶給付部分，依上開說明，即有未合， 應予駁回。
從而被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求各上訴人應將 坐落台北市○○區○○段二小段三四三之二號、三四四之三號、三四六之一號、 三三八號土地上如第一審判決所附土地複丈成果圖編號④㉒㉓㉔部分之房屋及廢 屋拆除，並將上開土地交還被上訴人及其他共有人，暨請求上訴人丙○○、戊○ ○應將同所三四三之二號、三四三之一號、三四三號、三四四之三號、三三七號 、三三八之一號、三三九之一號、三三九號土地上如第一審判決所附土地複丈成 果圖編號⑤、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬、⑭、㉕、㉖、㉗、㉘、㉙、㉛、㉝、㉞、㉟ 部分之棚架、網架拆除，並將放置於土地上之園藝器材、什物、花木移去，且將
上開土地及編號㉚㉜部分之土地交還被上訴人及其他共有人，另再依不當得利及 侵權行權關係，請求上訴人丙○○及戊○○應給付被上訴人一百六十七萬五千三 百十九元三角及自八十四年六月十三日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人 三十五萬四千四百四十元五角，即屬正當，應予准許。至被上訴人請求上訴人丙 ○○、戊○○連帶部分，則為無理由，應予駁回。 原審就被上訴人上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准 免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。至原審就被上訴人前開無理由部分，為被上訴人勝訴之判 決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自 應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、至上訴人請求向聯勤總司令部北部地區營產管理處函查系爭十筆土地經軍方徵用 部分核准之機關及徵用之令函日期、文號、徵用部分之各筆土地地號及面積、同 一地號若部分徵用，未徵用部分當時處理之方式，經核准徵用部分交付軍方使用 之日期一節，核與本件待證事項無關，本院認無調閱之必要。另兩造其餘之攻擊 防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之 必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 林 金 吾 法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。