臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第6088號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林立成
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
5 年度撤緩偵字第254號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實欄一、第8 行「將摻有數 量不詳愷他命粉末之香菸1 至2 支」之記載應補充為「將摻 有數量不詳愷他命粉末之香菸1 至2 支（尚無證據證明其轉 讓愷他命數量淨重達20公克以上）」，其餘均引用如附件檢 察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業於 民國104 年12月2 日修正公布，自104 年12月4 日施行。修 正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金 。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1 項之罰金刑 度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1 項 規定，先予敘明。
三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥 認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法 第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准 ，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福 利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均
為注射液形態等情，有該局98年6 月25日管證字第09800059 53號函可憑。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉 讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修 正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以 下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制 條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下 有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒 品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二 分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法 第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照。查國內既僅核准藥品公 司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且 臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，如前所述，而本 件扣案之愷他命為粉末狀態，且本件被告係將之磨成粉後供 證人呂韋良以點菸吸入之方式施用，此據被告偵訊時稱：我 拿1 、2 支k 菸給他等語（見偵卷第46頁背面），及證人呂 韋良於偵訊證述屬實（見偵卷第34頁背面），是被告轉讓予 證人施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得 ，屬藥事法所規範之偽藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應 屬國內違法製造之偽藥，另本件並無證據證明被告轉讓之數 量，超過淨重20公克以上，又藥事法並無處罰單純持有偽藥 之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認 其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例 第11條第5 項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成 立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 。另兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係 對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰， 而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意 對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法 益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年 或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品 與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危 害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯同條例第6 條
、第7 條、第8 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分 之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層 面而增訂，何以不及於第4 條之販賣毒品罪，要為立法形成 自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條 加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪 名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用， 又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人 非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之餘 地，最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405 號判決要旨參照。查證人呂韋良係88年12月間出生，此有偵 訊筆錄證人年籍資料欄可佐（見偵卷第34頁），是於案發時 乃未成年人，惟依照前開說明，尚不得依據兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視毒品對國民健康戕害 極大，猶轉讓偽藥愷他命予未成年人施用，影響未成年人之 身心健康發展，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口， 戕害吸毒者之身心健康，兼衡被告本件犯行，前經檢察官為 緩起訴處分確定，命被告於收受緩起訴處分命令通知書後2 個月內向公庫繳納處分金新臺幣（下同）2 萬元、緩起訴2 年，履行期間為民國105 年2 月29日至同年4 月28日，緩起 訴期間為105 年1 月8 日至107 年1 月7 日，詎被告未繳交 處分金，嗣經檢察官於105 年5 月19日撤銷緩起訴（於同年 6月3日公告）確定，此有緩起訴處分書、105年度撤緩字第 30 9號卷、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又衡酌 被告轉讓之數量，智識程度為高職肄業暨家庭經濟狀況，犯 罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454條第2項 ，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第 11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀 ，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
刑事第二十七庭 法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
書記官 葉瓊霙
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 105年度撤緩偵字第254號
被 告 甲○○ 男 21歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○路0段000巷00弄
0號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經 行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥 品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第 20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予 他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104 年5月2日1時51分許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄 0號，將摻有數量不詳愷他命粉末之香菸1至2支，無償提供 給呂韋良以點菸吸入之方式施用，而以此方式無償轉讓愷他 命。案經新北市政府警察局少年警察隊報告偵辦。二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中自白不諱，核與證 人呂韋良證述之情節相符，並有卷附之甲○○所使用之門號 0000000000號與證人呂韋良之門號0000000000號通聯譯文在 卷可證，被告犯行應堪認定。
三、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行 政院衛生署(現改制為衛生福利部) 98年2月2日衛署藥字第 0980001757號函可參。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質
與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥 事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪， 同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年 1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品 罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金 ；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得 併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達 毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而 加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為 較重罪，應優先適用藥事法處罰（最高法院102年度台上字 第2252、2405、4073號、96年度台上字第3582號判決意旨、 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號 結論參照）。
四、核被告甲○○所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
檢 察 官 周 懿 君