臺灣新北地方法院刑事判決 105年度審訴字第1755號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝元凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第6304號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
謝元凱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 事 實
一、謝元凱前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於97年10月28日執行完畢釋放出所 ，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方 法院檢察署，下同）檢察官以98年度戒毒偵字第8 號為不起 訴之處分確定。㈠又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內 之101 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第160 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行 有期徒刑8 月確定。㈡再於101 年間，因施用毒品案件，經 本院以102 年度訴字第714 號判決判處有期徒刑6 月、2 月 ，應執行有期徒刑7 月確定。㈢另於102 年間，因賭博、施 用毒品等案件，經本院以103 年度訴字第141 號判決判處有 期徒刑3 月、4 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定。而上 開㈠至㈢之數罪刑，經本院以103 年度聲字第2730號裁定更 定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案，刑期起算日期 為103 年1 月16日，指揮書執行完畢日期為104 年11月15日 ，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈣再於102 年間，因施 用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第62號判決判處有期 徒刑7 月、4 月確定。㈤復於102 年間，因施用毒品案件， 經本院以103 年度審訴字第926 號判決判處有期徒刑7 月、 4 月，經臺灣高等法院判決上訴駁回而確定。而上開㈣、㈤ 之罪刑，經臺灣高等法院以104 年度聲字第611 號裁定更定 應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙案），並與前開甲案 接續執行，於105 年4 月6 日假釋出監並付保護管束。二、詎謝元凱猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於105 年6 月30日上午9 時54分許為警採尿回溯120 小時內 之某時許（不含受公權力拘束人身自由之時間），在新北市 三重區大同南路某公園，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸 食之方式，施用海洛因1 次。嗣經臺灣新北地方法院檢察署 觀護人通知其於105 年6 月30日上午9 時54分許至該署採尿 室採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、被告謝元凱所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準 備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式 審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：
㈠上揭事實欄二所載犯罪事實，業據被告於偵訊中及本院準 備程序、審理時均坦承不諱，且被告經採尿送驗後，經台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC /MS ）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司於105 年7 月12日出具之濫用藥物 檢驗報告（尿液檢體編號：000000000 號）、臺灣新北地 方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表 （尿液檢體編號：000000000 號）各1 份附卷可稽（見偵 卷第4 至5 頁）。佐以憲兵司令部80年3 月25日（80）鑑 驗字第0999號函所釋：「初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品 者，經人體代謝作用於8 小時之內，即有約80% 之量排出 ，24小時之後，續有約剩餘量之90% 再排出，72小時之後 仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出 時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後 120 小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相 質譜儀），仍可能被檢測出。……海洛因係由嗎啡經化學 合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或 吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性 較低之嗎啡， 而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液 中均以嗎啡型態被檢測出」之見解，堪認被告於105 年6 月30日上午9時54分許為警採尿時起回溯120 小時內之某 時（不含受公權力拘束人身自由之時間），在新北市三重 區大同南路某公園內，確有施用海洛因之犯行。 ㈡再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後 ，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法 院95 年 第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參
照。經查，被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治執行完 畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另 再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條 立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪。而被告為供施用前而持有海洛因之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行 刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開 始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未 執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計 算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之 必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範 圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒 刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒 刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行 完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行 ，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算， 有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另 一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關 之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護 受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增 訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法 假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應 具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定 ，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行 之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作 例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算 最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒 刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符， 仍應以累犯論，有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決 議可資參照。經查，事實欄一所載甲案、乙案接續執行後 ，因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於 105 年4 月6 日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之 甲案既已於104 年11月15日執行期滿，揆諸上述決議意旨
，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。而本案被告經觀護人採尿送驗時，並未向觀護人坦承 有本次犯行，迄至偵訊時始坦承有為本案犯行，此時檢察 官已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡陽性 反應，堪認被告向檢察官自白有為本案施用毒品之犯行前 ，檢察官已知悉、掌握其施用海洛因之犯罪事實，故未符 合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其 前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇及有期徒刑執行程序後 ，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其 雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒 害，顯未能善體國家設置勒戒及戒治機構，協助毒品施用 者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自 身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益， 暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、 智識程度、家庭經濟狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意 見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十五庭 法 官 趙伯雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛彤
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。