臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第623號
104年度訴字第748號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂紹煥
選任辯護人 李柏杉律師
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 盧盈儒
選任辯護人 張明維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第14391 號、第17483 號、104 年度毒偵字第3521號
、第3522號），及追加起訴（104 年度偵字第13915 號、104 年
度毒偵字第3384號），本院合併審理，判決如下：
主 文
呂紹煥販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（合計驗餘淨重約貳佰玖拾柒點伍參公克）均沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重柒點貳玖公克）均沒收銷燬，及扣案之吸食器壹組、電子磅秤壹台均沒收；又犯如附表「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表「罪名及應處刑罰」欄所示之刑（含宣告刑及沒收）；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之殘渣袋肆個、電子磅秤參台、吸食器壹組、玻璃球管貳個均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾肆年。
盧盈儒販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之三星行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、呂紹煥前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度 毒聲字第2242號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾 向，於96年2 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方 法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第6442、7736號為不起訴 處分確定；復於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以96年度審訴字第1199號判決分別判處有期徒刑6 月（ 共2 罪）、2 月（共2 罪），應執行有期徒刑10月確定，於 98年2 月27日縮刑期滿執行完畢。又於101 年間，因施用毒 品案件，經本院以102 年度訴緝字第92號判決判處有期徒刑 8 月確定；另於102 年間，因侵占案件，經本院以102 年度 易字第2560號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪嗣經本
院以103 年度聲字第147 號裁定應執行有期徒刑10月確定， 於103 年7 月15日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明 知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣 、施用及持有，竟仍分別為下列犯行：
㈠呂紹煥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 104 年5 月6 日某時許（追加起訴書略載為於不詳時間）， 在新北市樹林區水源街某公園處，向真實姓名年籍不詳、綽 號「阿昌」之成年男子（下稱「阿昌」），以「阿昌」所積 欠之賭債抵償後，另給付新臺幣（下同）20萬元之代價購入 第一級毒品海洛因9 包（經取少量施用1 次後剩餘之重量為 合計驗餘淨重7.29公克）及第二級毒品甲基安非他命7 包（ 經取少量施用1 次後剩餘之重量為合計驗餘淨重約297.53公 克），其中第二級毒品甲基安非他命欲供販賣所用，並擬伺 機販賣牟利，嗣未及售出即為警查獲始未遂。
㈡呂紹煥復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於104 年5 月7 日22時許，在新北市○○區○ ○路0 段000 巷0 ○0 號燁泰汽車修車廠處，以將海洛因及 甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤產生煙霧之方式，同時 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於同（7 ）日22時25分許，經警持搜索票至上開修車廠執行 搜索，適呂紹煥在場，經其同意搜索後，扣得前開第一級毒 品海洛因9 包（合計驗餘淨重7.29公克）、第二級毒品甲基 安非他命7 包（合計驗餘淨重約297.53公克）、吸食器1 組 、電子磅秤1 台及第三級毒品硝甲西泮4 粒（合計驗餘淨重 0.7484公克），復經得其同意採尿送驗後，結果呈鴉片類、 安非他命類陽性反應，始悉上情。
㈢呂紹煥另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號三星廠 牌行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表所示之交 易時間、交易地點，以附表所示之交易經過，販賣第一、二 級毒品予林勇安、呂文財及廖聰桔等人施用，並收受如附表 所示之價款（均未扣案），藉以賺取差價利潤牟利。 ㈣呂紹煥又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於104 年5 月11日某時許，在新北市○○區○ ○○街00號4 樓居所內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧之方式，同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警對上開行 動電話門號實施通訊監察，於104 年5 月13日21時25分許， 持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新北市鶯
歌區ＯＯＯ街巷內停車場，將呂紹煥拘提到案，並在其所使 用之車牌號碼00-0000 號自用小客車上，扣得施用毒品所剩 餘之殘渣袋4 個及注射針筒2 支、現金12,000元；另於同（ 13）日21時40分許（起訴書誤載為22時27分許），經其女友 盧盈儒同意，在渠二人上開居所內執行搜索，扣得第一級毒 品海洛因22包（合計驗餘淨重9.7 公克）、第二級毒品甲基 安非他命14包（合計驗餘淨重31.069公克）、三星行動電話 1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤3 台 、吸食器1 組、玻璃球管2 個及不含法定毒品成分之白色粉 末1 包（驗餘淨重4.98公克）、研磨器1 個、分裝袋677 個 ，並在盧盈儒身上扣得現金19,400元，復經得呂紹煥同意採 尿送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情 。
二、盧盈儒前於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第7905號為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為101 年1 月6 日起至 102 年7 月5 日止，期滿未經撤銷。又於102 年間，因施用 毒品案件，經本院以102 年度簡字第5398號判決判處有期徒 刑3 月確定，於102 年10月22日易科罰金執行完畢。詎其猶 不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品， 不得非法販賣、施用及持有，竟仍分別為下列犯行： ㈠盧盈儒基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以呂紹煥 所有之門號0000000000號三星廠牌行動電話作為販賣毒品之 聯絡工具，於104 年3 月1 日17時54分，先與李玉鳳聯繫第 一級毒品海洛因交易事宜後，旋於同日19時26分後之某時許 ，在其位於新北市鶯歌區ＯＯＯ街居所附近巷口處，交付數 量不詳之海洛因1包予李玉鳳，並收取1,500元價款（未扣案 ），藉以賺取差價利潤牟利。
㈡盧盈儒基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 5 月9 日上午某時許，在新北市樹林區某處之車內，將甲基 安非他命放置吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 土城分局暨臺北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪者，為相牽連之案件；又於第一審辯論終結前 ，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑
事訴訟法第7 條第1 款、第265 條第1 項分別定有明文。查 本件檢察官以104 年度偵字第14391 號、第17483 號、104 年度毒偵字第3522號起訴被告呂紹煥販賣第一、二級毒品等 案件，於104 年7 月13日繫屬於本院後，於本院辯論終結前 ，復以104 年度偵字第13915 號、104 年度毒偵字第3384號 追加起訴書，就被告另涉之販賣第二級毒品未遂等案件追加 起訴，於104 年8 月10日繫屬於本院，俱有各該起訴書、追 加起訴書，及蓋有本院收狀戳章之臺灣新北地方法院檢察署 函在卷可查，揆諸前開規定，其上開追加起訴為合法，本院 自得併予審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號 、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等 判決參照）。經查，本案認定被告呂紹煥、盧盈儒犯罪事實 之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通 訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資 料。又卷附譯文之真實性，被告呂紹煥、盧盈儒及其等選任 辯護人俱表示不爭執之意，並業經本院於審判期日提示告以 要旨，由其等表示意見並為辯論，是依上開說明，卷附通訊 監察譯文自有證據能力無訛。
㈡另按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第十六條保障人民 之訴訟權利之一，且屬憲法第八條第一項規定之正當法律程 序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告 不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問 權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上 獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認 定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障
，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審 法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到 庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為 不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國 家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。 ⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序 ，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法 則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定 被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據 佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時 ，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之 容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為 違法（最高法院105 年度臺上字第757 號判決參照）。是被 告盧盈儒暨其選任辯護人雖指摘：證人李玉鳳於偵查時之證 述，因未經被告詰問，無證據能力云云。查證人李玉鳳經本 院合法傳、拘，仍傳喚不到，可知本院已盡促使證人到庭之 義務，且其不到庭乃因所在不明，係非可歸責於法院之事由 。再證人李玉鳳於104 年5 月14日偵訊時以證人身分接受檢 察官訊問，業已具結，且本院就上開證人李玉鳳之偵查筆錄 ，依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀， 並詢問有何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會，且 本院並非以該不利供述作為認定被告盧盈儒涉有本件販賣毒 品犯行之唯一證據。是依上揭說明，被告盧盈儒於本院固未 對證人李玉鳳行使對質詰問權，然上開未經對質詰問之偵查 供述為證據，既合於容許例外之情形，自不能指為違法，而 能作為本院認定事實裁判之依據。
㈢另被告盧盈儒暨其選任辯護人雖辯稱：被告於104 年6 月17 日偵查中之自白無證據能力，因當時被告已遭羈押1 個月， 且因毒癮發作身體健康每況愈下，為避免繼續遭到羈押才以 自白交換具保，故所為與事實不符之供述。惟按被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156 條第1 項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由 意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非 法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據 能力。經查，被告盧盈儒於104 年6 月17日偵查中供稱：「 （檢察官問：今天精神狀況？意識是否清楚？）狀況可以， 意識清楚」等語（見104 年度偵字第14391 號偵查卷第199 頁反面），是衡以被告盧盈儒於偵查中既稱伊斯時之精神狀 況可以，且意識清楚，是被告斯時之身體狀況應不至於影響
被告可為正常之陳述，復衡以被告對於其自承販賣第一級毒 品犯行後，所需承擔之刑事責任，理應知之甚詳，實難謂被 告上揭偵查中之自白非出於任意性。再者，被告縱因為求交 保而為自白，此純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之決定 ，外人無從判斷，在檢察官未使用不正方法訊問之情形下， 被告自白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自不影響其供 述之自由意志。此外，復查無其他證據足以證明檢察官對被 告有何不法取供之情事，被告盧盈儒前開偵查中之任意性自 白仍得為證據。
㈣復按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 （指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所 容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告呂紹煥 暨其選任辯護人、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前， 均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所 調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過 低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據 能力。
㈤另卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政 署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書所示鑑定結果、檢驗結果及臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司濫用藥物檢驗報告所示檢驗結果，性質上雖均屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔 助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢 察長之概括授權，先行將查扣之尿液、毒品等證物送請檢察 機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察 一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃係刑 事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，依同法第159 條 第1 項及第208 條第1 項準用第206 條第1 項之規定，屬傳 聞證據法則之例外，當有證據能力。至以下所引其餘非屬供 述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存 在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告呂紹煥部分：
1、上揭事實一、㈠及㈢部分，業據被告呂紹煥於偵查及本院審 理時均坦承不諱（見104 年度偵字第13915 號偵查卷第93頁 ；104 年度偵字第14391 號偵查卷第189 頁反面至第190 頁 反面；本院104 年度訴字第623 號卷第171 頁反面），且經 證人林勇安、呂文財、廖聰桔於警詢、偵查中證述明確（見 104年度偵字第14391號偵查卷第57頁及反面、第92至93頁、 第143 頁及反面、第150 頁及反面、第69至70頁、第108 至 109 頁），並有卷附之搜索同意書1 紙、臺北市政府警察局 刑事警察大隊104 年5 月7 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表1 份、內政部警政署刑事警察局104 年6 月11日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1 紙、行政院衛生署管制藥品管理局94 年2 月2 日管檢字第0000000000號函、102 上半年國內主要 毒品買賣平均價格表各1 份、104 年5 月7 日扣得之扣案物 照片共21張、自願受搜索同意書1 紙、新北市政府警察局土 城分局104 年5 月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份 、本院103 年聲監字第2086號、104 年聲監續字第49號、10 4 年聲監續字第214 號、104 年聲監續字第400 號通訊監察 書暨電話附表、門號0000000000號與門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號之通訊監察譯文各1 份、法務部 調查局濫用藥物實驗室104 年6 月15日調科壹字第00000000 000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104 年6 月 24日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各 1 紙、104 年5 月13日扣得之扣案物照片共77張（見104 年度 偵字第13915 號偵查卷第46、48至50、131 至136 、168 、 181 頁及反面、第183 頁及反面；104 年度偵字第17483 號 偵查卷第14至16、27至34頁；104 年度偵字第14391 號偵查 卷第36至46、59、71、145 、205 至207 、214 至219 頁反 面），及104 年5 月7 日扣案之第二級毒品甲基安非他命 7 包（合計驗餘淨重約297.53公克）、104 年5 月13日扣案之 第一級毒品海洛因22包（合計驗餘淨重9.7 公克）、第二級 毒品甲基安非他命14包（合計驗餘淨重31.069公克）、三星 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐 證。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查
緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重 罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利 ，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為 ，是衡以被告呂紹煥與證人林勇安等人間既無特殊身分或情 誼，被告呂紹煥大費周章與渠等聯繫交易毒品事宜，旋即在 約定地點交付毒品予渠等，復無跡證足認係按同一價量委買 或轉售，則被告呂紹煥無憚刑責，與林勇安等證人交易毒品 ，應均有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然至明。 另被告呂紹煥自承有施用毒品之習，對於甲基安非他命交易 價格當知之甚稔，參諸被告供稱：104 年5 月7 日扣案之海 洛因、甲基安非他命，係以賭債及20萬元之代價向「阿昌」 購入等語，被告呂紹煥以低價購得之第二級毒品甲基安非他 命數量，顯逾一般施用毒品之人之施用數量，若非有販賣獲 利之計畫，實難信其有何甘冒持有毒品刑責，大量購買毒品 之必要，足認被告呂紹煥係基於販賣以牟利之意而購入第二 級毒品甲基安非他命之情甚明。
2、上揭事實一、㈡及㈣部分，業據被告呂紹煥在本院審理時坦 承不諱，而其先後經警查獲後所採集之尿液，經分別送請檢 驗之結果，均確呈鴉片類（可待因、嗎啡）及安非他命類（ 安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司104 年5 月21日、104 年5 月26日濫用藥 物檢驗報告各1 份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號 及姓名對照表各1 紙存卷可考（見104 年度偵字第13915 號 偵查卷第115 至118 頁；104 年度毒偵字第3522號偵查卷第 77、78頁）。此外，復有104 年5月7日扣案之第一級毒品海 洛因9包（合計驗餘淨重7.29公克）、吸食器1組、電子磅秤 1 台、104年5月13日扣案之殘渣袋4個、電子磅秤3台、吸食 器1組、玻璃球管2個，暨卷附法務部調查局濫用藥物實驗室 104年5月27日調科壹字第00000000000號鑑定書（見104年度 偵字第13915號偵查卷第166頁）足資佐證。堪認被告呂紹煥 自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命應與 事實相符。再觀之事實欄一所載被告前案紀錄，被告於初次 經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經 論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑， 其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯 」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院 97年度第5 次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12 號判決參照）。
㈡、被告盧盈儒販賣第一級毒品海洛因部分：
1、訊據被告盧盈儒固坦承於前揭時、地有以同案被告呂紹煥所 有之行動電話門號0000000000號與李玉鳳聯繫之情不諱，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊並 沒有販賣毒品予李玉鳳，伊只是幫呂紹煥交付壹包白白的東 西給李玉鳳云云；被告盧盈儒之選任辯護人亦為其辯稱：被 告係呂紹煥之女友，被告於104 年3 月1 日17時許，因呂紹 煥之手機鈴聲響起而代接其手機，因聽到發話端為女子聲音 ，懷疑呂紹煥在外另結新歡或與其他女子有曖昧關係，故順 應發話端女子之問話為應答，並欲誘使該名女子（即李玉鳳 ）前來見面，以釐清李玉鳳之身分及該女子與呂紹煥間之關 係為何，惟被告盧盈儒並無交付任何毒品予李玉鳳云云。經 查：
2、上揭事實二、㈠部分，業據被告盧盈儒於偵查中坦承不諱（ 見104 年度偵字第14391 號偵查卷第199至200 頁），核與 證人李玉鳳於偵查中結證情節相符（見104 年度偵字第1439 1 號偵查卷第120 至121 頁），且有本院103 年聲監字第20 86號、104 年聲監續字第49號、104 年聲監續字第214 號、 104 年聲監續字第400 號通訊監察書暨電話附表、行動電話 門號0000000000號與0000000000號（證人李玉鳳）之通訊監 察譯文1 份附卷可稽（見104 年度偵字第14391 號偵查卷第 82頁及反面、第214 至219 頁反面），是被告盧盈儒確於上 揭事實二、㈠所載之時、地販賣第一級毒品海洛因予李玉鳳 施用之情，至為明確。
3、至被告盧盈儒暨其選任辯護人雖以前揭情詞置辯。經查，證 人李玉鳳於偵查中結證稱：伊有向盧盈儒購買過一次海洛因 ，一個綽號十三的朋友介紹伊向盧盈儒購買海洛因，伊打過 去就是盧盈儒接電話，伊稱呼她為「姐仔」；104 年3 月1 日17時54分、19時、19時10分、19時24分、19時26分通聯譯 文係伊與盧盈儒的對話，伊說「女生」代表伊要購買海洛因 ，「一五」代表要購買1,500 元的海洛因，她說「你要還我 多少？」，伊說「一五」，是因為她怕電話被監聽，不要講 太明白，所以才會說「要還多少錢」，後來交易有成功，交 易地點在鶯歌區ＯＯＯ街附近巷子口，後來伊上盧盈儒的車 子交易，盧盈儒親自交付一包重量不詳海洛因給伊，伊交給 她1,500 元；伊與盧盈儒間沒有感情糾紛或金錢糾紛等語（ 見104 年度偵字第14391號偵查卷第120頁及反面），核與卷 附之行動電話門號0000000000號與0000000000號之通訊監察 譯文1 份所示之對話內容相符，且被告盧盈儒於偵查中亦供 稱：
104 年3月1日17時54分、19時、19時10分、19時24分、19時 26分通聯譯文係伊與李玉鳳的對話，對話內容是她要跟伊購 買海洛因，「女生」是海洛因，他說「一五」是買1,500 元 海洛因，交易有成功，他們將車停到伊家樓下，伊開伊男友 租的白色車子，也在伊ＯＯＯ街住處樓下，伊叫李玉鳳上伊 的車，伊交付一包重量不詳海洛因給李玉鳳，李玉鳳給伊 1,500元等語（見104年度偵字第14391號偵查卷第199頁反面 ），是被告盧盈儒於前揭時、地確有交付數量不詳之海洛因 1包予李玉鳳，且收受李玉鳳所交付之1,500元價款之情，殆 無疑義。復參以被告盧盈儒所持用之行動電話門號00000000 00號與李玉鳳所持用門號0000000000號於104 年3月1日17時 54分許之通訊監察譯文所示，被告稱：「那你現在在那裡？ 」、李玉鳳稱：「我現在在鶯歌」、被告稱：「還是我到鶯 歌的時候再打電話給你」、李玉鳳稱：「係是要我過去嘛？ 」、被告稱：「可是我也沒帶出來」、李玉鳳稱：「好沒關 係，那看在那邊等你比較方便」、被告稱：「鶯歌啊，我等 一下會回鶯歌」等語（見104年度偵字第14391號偵查卷第82 頁），顯見被告盧盈儒與證人李玉鳳為上揭對話時，其身上 並無所欲交易之毒品海洛因，故其需先回去拿毒品才能交易 。是本件被告盧盈儒倘僅係擔心李玉鳳與同案被告呂紹煥接 觸後會有曖昧關係，則其大可直接與證人李玉鳳相約會面地 點，其何需再向李玉鳳稱：「可是我也沒帶出來」等語，顯 見被告盧盈儒確係為交易毒品始與證人李玉鳳約定雙方會面 之地點；再被告既知證人李玉鳳撥打該則通聯之目的係為購 買毒品之故，則被告實無再找李玉鳳出來釐清呂紹煥與李玉 鳳關係為何之理。更遑論，被告盧盈儒於本院審理時翻異前 詞稱：伊幫男朋友交付壹包白白的東西給李玉鳳云云，則證 人李玉鳳既係為購買毒品始與被告盧盈儒相約於新北市鶯歌 區ＯＯＯ街附近巷口會面，倘被告盧盈儒所交付壹包白白的 東西不是毒品海洛因，證人李玉鳳豈會甘願受此損失，其勢 必會再撥打電話至呂紹煥所有之行動電話門號0000000000號 與其理論，倘該則電話卻由呂紹煥接聽，則被告盧盈儒原本 不想讓呂紹煥與李玉鳳有接觸互動機會，豈不是落空？綜上 諸節，在在顯示被告盧盈儒上開所辯自相矛盾，不合情理， 顯均係其事後卸責之詞，實難憑採。
4、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非
可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，親送至交易處所，或於自己住處附近為交付行為，是 衡以被告盧盈儒與證人李玉鳳間既無特殊身分或情誼，被告 盧盈儒大費周章與其聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交 付毒品，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告盧 盈儒無憚刑責，與證人李玉鳳交易毒品，應有從中賺取差價 牟利營利之意圖及事實，灼然至明。
㈢、上揭事實二、㈡部分，業據被告盧盈儒在本院審理時坦承不 諱，而其經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確 呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年5 月26日濫用藥物 檢驗報告1 份、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液 編號及姓名對照表1 紙存卷可考（見104 年度毒偵字第3521 號偵查卷第63、64頁）。堪認被告盧盈儒自白施用第二級毒 品甲基安非他命應與事實相符。再觀之事實欄所載被告盧盈 儒之前案紀錄，被告盧盈儒前因施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第7905號為附命完 成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴處分期間期滿未經撤 銷乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，堪 認被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，是以此次施用 毒品犯行，自應依法追訴，檢察官逕行提起公訴，於法並無 不合（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告呂紹煥、盧盈儒上開犯行均 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、施用、 持有。復按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑 事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之 場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此 情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行 為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 ，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既 遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則 。最高法院25年非字第123 號判例所依憑之禁烟法，已經失 效，因判例不合時宜，經最高法院決議不再援用（與本則判 例相同意旨之諸多判例、決議亦不再援用、供參考）後，毒
品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利 而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販 賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行 為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應 論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之 構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第40 77號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出 之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成 立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所 依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其 立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題 ，此為最高法院一致之見解（最高法院105年度臺上字第742 號判決意旨參照）。又按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出 即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，2 者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂 罪處罰（最高法院105 年度臺上字第1807號、104 年度臺上 字第268 號判決要旨參照）。
㈡查被告呂紹煥係基於營利之意圖而向「阿昌」販入第二級毒 品甲基安非他命，顯已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟 尚未賣出即為警查獲，是核被告呂紹煥就事實欄一、㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪；附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；附表編號3 至5 所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪；事實欄一、㈡及㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告 呂紹煥於事實欄一、㈠賣出前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。再被告呂紹煥於附表編號1 、3 、4 所示各次販 賣毒品海洛因、甲基安非他命前之持有毒品海洛因、甲基安 非他命犯行及於附表編號2 、5 所示各次販賣毒品海洛因、 甲基安非他命前後之持有毒品海洛因、甲基安非他命犯行， 均為各次販賣毒品之高度行為所吸收；又被告呂紹煥於事實 欄一㈡、㈣施用前、後之持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為，應分別為各次施用海洛因、甲基安非他命之高度行為 所吸收，均不另論罪。又查，被告於事實欄一㈡、㈣所為， 各係將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，各屬一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，均應各從一重之施用第一級毒 品罪論處。再被告呂紹煥上開所犯1 次販賣第二級毒品未遂 罪、3 次販賣第一級毒品罪、2 次販賣第二級毒品罪及2 次
施用第一級毒品罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
㈢核被告盧盈儒就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄二、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又 被告盧盈儒於事實欄二、㈠販賣毒品海洛因前及事實欄二、 ㈡施用毒品甲基安非他命前之持有毒品海洛因、甲基安非他 命之低度行為，應分別為販賣毒品海洛因、施用毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告盧盈儒上開 所犯販賣第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。
㈣末查被告呂紹煥、盧盈儒有如事實欄一、二所示之前案科刑 及執行完畢紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份 存卷可考，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死 刑、無期徒刑之部分外，均應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。又被告呂紹煥就事實欄一、㈠部分，已著手於販賣 毒品之行為，惟未及出售毒品，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第