臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第685號
原 告 張仁宗
原 告 張仁道
上二人共同
訴訟代理人 陳玉林律師
張辰彬
張俊傑
被 告 祭祀公業張笨
法定代理人 張永城
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國105年11月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣25,354元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟該條所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益。查本件原告主張被告否 認渠等就系爭祭祀公業有派下權存在，使原告就派下權行使 之私法上之地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被告確 認判決除去，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先 敘明。
本件訴訟於原告起訴後，被告法定代理人由張國樑變更為張 永城，玆張永城具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175 條第1項、第176條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
本件原告等起訴主張：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查被告祭
祀公業前向彰化縣埔心鄉公所（下稱埔心鄉公所）申報派 下員，並未將原告等2人列為派下員，此有變動後系統圖 表及其派下員名冊可證；且被告祭祀公業亦否認原告等2 人對被告祭祀公業有派下權存在，致原告等2人之派下員 地位陷於不安，而有受侵害之危險，此危險並得以對於被 告之確認判決予以除去，是原告提起本件確認之訴，應有 確認利益，合先敘明。
㈡原告提出一份由被告祭祀公業其中一名派下員以埔心鄉公 所建設課紙張手寫的一份被告祭祀公業系統表原本，參以 歷任祖先牌位整理之資料及歷任祖先牌位照片一張，再至 彰化縣埔心鄉戶政事務所查詢所得之戶籍謄本，可以查到 原告之父均為張輝森（17世）、祖父均為張煌（16世）， 曾祖父均為張朝枝（15世），曾曾祖父均為張曲成（14世 ），但因戶政事務所資料有限，無法再往上追查，然從被 告祭祀公業書寫之系統表、祖先牌位整理之資料及祖先牌 位照片，可證明張曲成之父為張笨。查依台灣省彰化縣○ ○○○○○○鄉○○○段000地號所載，原告曾祖父張朝 枝曾為訴外人祭祀公業張江義（10世，下稱祭祀公業張江 義）之管理人，再依彰化縣溪湖地政事務所所提供之土地 登記簿所示，彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱 271號土地），於明治45年（即民國元年）間業已登記於 張笨名下，民國35年土地標示所有權亦登記於張笨名下， 然被告提出被告祭祀公業沿革時稱：「本公業（即被告祭 祀公業）…由張胚、張心婦、張水池共同集資購買現有本 公業土地」，且係其等三人集資而設立，惟就此部分，被 告祭祀公業僅稱係以其祖先張分明口述，係聽聞之言，況 被告祭祀公業始終並未提出出資證明，故被告祭祀公業所 述顯與客觀事實有違，不足採信。又原告之祖先張朝枝是 否為設立人乙事，雖無確實證據證明，惟據原告提出之被 告祭祀公業系統表原本，乃原告之父張輝森過世前交付， 並要原告張仁道好好保存，因原告張仁道身體不佳，且時 間久遠，忘記放於何處，近日原告張仁道之配偶張黃圓於 舊宅櫃子內找到該原本；又據張黃圓回憶當初張輝森將原 本交給原告張仁道時，伊在張仁道身旁，曾聽聞張輝森說 過其祖先張朝枝為祭祀公業張江義之管理人，亦為被告祭 祀公業之設立人，建請傳喚張黃圓作證，以證明張朝枝亦 為被告祭祀公業設立人之事實，再觀該原本筆跡與背面設 計圖圖樣應係派下員張木舜所書寫，因其曾在埔心鄉公所 建設課任職過，故建請傳喚張木舜作證，以明當初書寫此 系統表用意為何；復以該系統表原本對照原告所提戶籍謄
本及祖先牌位完全吻合，更可證明此系統表之真實。 ㈢原告張仁道、張仁宗之曾祖父張朝枝（15世），於民國前 45年即居住於271號土地上，其後代子孫第16世、第17世 至目前18世依然居住於271號土地上，是原告張仁道、張 仁宗對於彰化縣○○鄉○○村○○路0段00巷00號之房屋 有合法權源，此亦有彰化縣稅捐稽徵處員林分處，核發之 稅籍設立情形證明可證，復於民國69年間原告張仁道結婚 ，婚後因三合院之舊宅太小無法使用，故再翻修蓋了兩間 平房，此有一份由被告祭祀公業派下員張木舜、張永金於 70年1月9日同意書上擔任見證人可證。倘原告非派下員子 孫，為何祖先可以居住於271號土地上？對目前居住的房 屋有合法之稅籍證明？翻修舊宅時當時無人異議？張木舜 願意擔任見證人？且於72年7月27日申報人張國樑於陳報 祭祀公業張江義沿革、管理暨規約、切結書、推薦書時， 原告之父張輝森亦在派下員名冊之列，為何張國樑於72年 7月27日間又以祭祀公業張笨檢具申報書、沿革、派下員 系統表及現員名冊、土地清冊等文件，向彰化縣埔心鄉公 所申報請領核發派下員證明時，獨漏原告二人為派下員， 張國樑此舉核屬構成使公務員登載不實罪嫌。
㈣就被告祭祀公業派下員名冊、系統表、規約及財產清冊等 ，原告未異議乙事，原告辯論如下：依據被告所提埔心鄉 公所公告所載，係張貼於埔心鄉公所及瓦南村辦公處所， 惟經本院員林簡易庭83年度簡上字第32號民事判決調查， 係公告於埔心鄉公所並於73年6月25日張貼於兩造公廳上 ，倘係張貼於公廳上，原告之母張黃好於同年7月17日死 亡、父張輝森於同年8月12日死亡，於喪禮期間焉有未看 見張貼公告之理；再就張貼公告乙節，原告曾聽聞被告祭 祀公業派下員張式相說，張貼於公廳上之公告，張貼不到 一天即被撕掉，倘此為真實，更加證明被告祭祀公業前管 理人張國樑係別有用心，建請傳喚張式相作證，以了解張 貼公告之情形。倘係公告於瓦南村辦公處，兩個月內，原 告接續辦理喪事，未曾到瓦南村辦公處看公告亦為人之常 情，然據原告詢問當時擔任瓦南村村長楊沛，據其稱並未 在瓦南村辦公處張貼該公告，若有疑問，亦可傳喚楊沛作 證。
㈤末按最高法院103年台上2725號、104台上2317號判決意旨 略以：稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日 據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料 每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書 據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派
下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民 事訴訟法第二百七十七條本文所定之原則，難免產生不公 平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全 可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自可斟酌同 法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之 人證、物證綜合全辯論意旨而為認定。
㈥綜上所述，原告已提出被告祭祀公業系統表原本，可知曾 祖父張朝枝曾為祭祀公業張江義之管理人，倘另成立祭祀 公業張笨，理應為設立人，惟被告祭祀公業前管理人張國 樑僅以祖先張分明之說詞及其謊編本公業係由張胚、張心 婦、張水池共同集資購買現有被告祭祀公業公業土地為論 據，即率爾認定原告祖先張朝枝並非設立人，顯與客觀事 實不符。從而，原告曾祖父張朝枝既為被告祭祀公業之設 立人，自可繼承張笨就關於被告祭祀公業之派下員權利， 張國樑於申報公業派下員時將原告2人排除在外，對原告 等之派下權利自有損害，原告等訴請確認對被告祭祀公業 之派下權存在，應有理由。又張國樑等人於105年5月22日 到被告祭祀公業之神明廳調解時，聲稱原告對目前所在的 土地沒名分，其上建物必須拆除返還予被告祭祀公業，渠 等願意以金錢補償原告，倘如張國樑所言，為何原告祖先 至今可住在此地約一百多年？且每年原告都到祖先牌位祭 拜祖先？為何原告住在右側（大房）等等，致雙方協調無 交集不歡而散，原告不得已始提起本訴等情。並聲明：⒈ 確認原告等對於被告祭祀公業張笨之派下權存在。⒉訴訟 費用由被告負擔。
被告則以：
㈠按最高法院93年度台上字第902號、最高法院85年度台上 字第2541號、最高法院93年度台上字第2058號、最高法院 91年度台上字第1613號判決意旨。經查，被告祭祀公業乃 張胚、張心婦、張心池等3人所設立，此有原告起訴狀檢 附之被告祭祀公業規約與沿革，甚者此情亦經本院員林簡 易庭83年度員簡字第23號、本院83年度簡上字第32號民事 判決確定，以及臺灣彰化地方法院檢察署82年度偵字第91 37號不起訴處分確定在案，足見原告等雖為享祀人張笨之 直系血親後代，惟實與渠等並非被告祭祀公業設立人之後 裔有別，依上開最高法院裁判要旨，自難謂對被告祭祀公 業有派下權；更遑論被告祭祀公業於73年6月間依規定將 派下員名冊、系統表、規約及財產清冊公告於埔心鄉公所 並張貼於兩造祭祖之公廳上，時間長達6個月之久，倘真 有疑義，理應於當下即為異議，豈有拖至30年後之今日方
提起本件訴訟之理？至於原告起訴狀供稱：「瓦窯厝段27 1地號，於明治45年間（即民國元年）即登記於張笨名下 …。」等語云云，所述亦與事實不符，蓋於明治45年間瓦 窯厝段271及281地號土地便均登記於被告祭祀公業名下， 此有土地登記簿可稽，凡上等節均足徵證原告本件訴訟顯 無理由，依舉證責任分配原則，自應由原告依民事訴訟法 第277條第1項，對有利於己之主張（亦即須證明渠等為被 告祭祀公業設立人之後裔）為舉證，此有最高法院72年度 台上字第4225號判決意旨參照，否則當無法逕認原告本件 主張為真實，而應駁回原告之訴。
㈡按祭祀公業，係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享 祀人為目的之團體；設立人，為捐助財產設立祭祀公業之 自然人或團體；享祀人，為受祭祀公業所奉祀之人；派下 員，為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；派下權， 為祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，96年12月 12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條定有明 文。又同條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭 祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者， 派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。經查，被告祭 祀公業早於祭祀公業條例施行前即已設立，是依前揭規定 ，本件之派下權認定，自應依被告祭祀公業之規約書定之 ，按被告祭祀公業管理暨規約第10條規定：⒈本公業設立 人張胚、張水池、張心婦之直系血親卑親屬男性皆為本公 業派下員，但以在世最上一代為限。⒉養子有負責祭祀本 公業祖先之事實者。⒊本公業派下男子為他人收養及被招 贅冠妻姓者，喪失派下員資格。從而原告2人既不符上開 規約約定，當不具被告祭祀公業張笨派下員資格甚明；換 言之，欲主張自身有某祭祀公業之派下權存在，首需確認 祭祀公業之設立人為何人，被告祭祀公業之享祀人為張笨 ，設立人為張胚、張水池、張心婦等3人，此情雖經原告 2人加以否認，然原告2人迄今仍無法說明被告祭祀公業張 笨之設立人究係為何人，亦未能舉證證明渠等確為設立人 之子孫而有派下權，故縱使原告2人乃享祀人張笨之後代 子孫，惟與渠等得否取得被告祭祀公業張笨之派下權無必 然關連，原告2人僅空言泛詞供稱渠等係被告祭祀公業之 派下員云云，實無可取等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁 回。⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造不爭執事項：
㈠彰化縣○○鄉○○○段000○000地號土地登記為祭祀公業 張笨之公業財產，依土地台帳、日據時代及舊式土地謄本
所載，日據時代明治42年（即清朝宣統1年、民前3年）保 存登記為祭祀公業張笨所有，管理人登記為張水池，嗣於 大正12年（即民國12年）變更登記管理人為張分明（民前 29年3月17日生、民國42年4月9日死亡），民國73年9月20 日再改選張國樑（民國00年0月0日生）為管理人，於73年 11月2日變更登記管理人為張國樑。
㈡張笨為兩造第13世祖先，張笨之子第14世為張然、張曲成 ，戶籍登記張然之子第15世為張水池、張肉，祖先牌位有 記載張胚為張然之子，張分明為張胚之子為第16世，張國 樑為張分明之孫為第18世；張曲成之子為張條、張朝枝（ 第15世），原告張仁宗、張仁道為張朝枝之後代子孫（第 18世）。
㈢祭祀公業張笨管理人張國樑於73年間向彰化縣埔心鄉公所 申報「祭祀公業張笨」為張胚、張心婦、張水池所設立， 申報派下員名冊、系統表並選任變更管理人為張國樑，經 埔心鄉公所准予公告於瓦南村辦公處所及登報連續三日， 瓦南村於73年6月27日將公告張貼於該村公告牌，此有向 彰化縣埔心鄉公所調取之祭祀公業張笨伸報派下員證明之 所有資料在卷可稽，公告期間原告並未提出異議。 ㈣張朝枝曾擔任另一祭祀公業張江義之管理人，於73年10月 2日該公業變更登記管理人為張國樑。
本院得心證之理由：
㈠按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資 格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下 權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非 公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派 下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最 高法院74年度台上字第2780號判決意旨參照）。又派下權 之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之 設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承 人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復 祭祀公業設立之方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業 二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部 分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係 由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立（詳法務部 編印臺灣民事習慣調查報告93年7月六版756頁）。又祭祀 公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置， 組織鞏固，且富有永續性，其管理人之資格，習慣上固無 任何限制，只需有意思能力之自然人即可。惟有派下之公 業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外
之人為管理人亦屬有效。則祭祀公業管理人以選任派下員 擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之 人任管理人，則為變態之事實，主張常態事實之當事人， 不負舉證責任，主張變態事實者，應負舉證責任（最高法 院94年台上字第372號裁判參照）。祭祀公業係以祭祀祖 先為目的而設立之獨立之財產，其設立須有享祀人、設立 人及獨立之財產存在。又公業派下權之取得，原則上以祭 祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍 非當然取得派下權。本件原告主張享祀人張笨之子張然、 張曲成兩房之後代均係祭祀公業張笨之設立人，故該兩房 之後裔均為該公業之派下員云云，並提出一紙其所稱為訴 外人張木舜所製作之祭祀公業張笨系統表為據，然查，此 份系統表與兩造公廳中所祭拜之歷任祖先牌位所記載之張 笨後裔幾為相同，而原告雖稱該系統表為訴外人張木舜所 製作，惟其自承並未詢問過張木舜本人，且張木舜年事已 高齡90歲，因頭部外傷顱內出血住院治療中，病情不穩定 ，經本院傳訊無法到庭作證，此有張木舜提出之申請書及 診斷書附卷可按，是此份系統表之真實性已屬有議，況享 祀人之後代本即非全部必為祭祀公業之設立人，因此原告 提出之祭祀公業張笨系統表縱果為張木舜所製造，亦無法 即此做為系爭祭祀公業設立人為何人之認定；另原告主張 祭祀公業張江義與系爭祭祀公業張笨同於73年變更登記管 理人為張國樑，祭祀公業張江義之前管理人張朝枝為原告 之曾祖父，原告之父張輝森亦為祭祀公業張江義之派下員 ，且原告之曾祖父張朝枝於民國前45年即居住於271地號 號土地上，如非派下原告所居住經翻修舊宅之房屋豈能有 合法房屋稅籍，復無人異議云云，查張國樑及原告之曾祖 父張朝枝均曾擔任祭祀公業張江義之管理人，以祭祀公業 管理人以選任派下員擔任管理人為原則，張朝枝為張曲成 之子、張國樑為張然之後代，故張曲成、張然兩房之後代 為祭祀公業張江義之派下員尚屬有據，惟系爭祭祀公業張 笨之管理人從張水池變更為張分明、張國樑均為張然之後 代，與張曲成此一房無涉，縱同一人曾擔任二個祭祀公業 之管理人，惟二個祭祀公業之設立人、祀產均不相同時， 自不得謂祭祀公業張江義及祭祀公業張笨之派下員亦為同 一，而認張曲成此房之後代必為祭祀公業張笨之設立人； 再祭祀公業祀產遭非派下員之人占有使用之情形所在多有 ，難謂原告有合法房屋稅籍即可推論原告為系爭祭祀公業 之派下員。
㈡又查，被告祭祀公業張笨主張之派下員系統表，設立人為
張胚、張水池、張心婦，即第14世張然之子，73年受託辦 理祭祀公業張笨派下員等相關資料之證人劉丁賜曾於本院 83年度員簡字第23號確認祭祀公業派下權事件到庭證稱： 張國樑向其表示設立人為張胚、張水池、張心婦三人，而 張國樑係據其祖父張分明（即時任祭祀公業張笨之管理人 ）告知，伊嗣後再詢問張江春（張以之妻，張以係張心婦 之子）、張春常及同鄉之人，有關該公業設立人係屬何人 ，查證結果大致相同，乃據以編寫祭祀公業張笨之系統表 等語，此有本院83年度員簡字第23號民事判決附卷可考， 張分明於民國42年死亡時71歲，當時其孫張國樑已23歲， 因此張國樑曾聽其祖父張分明陳述關於祭祀公業之相關事 宜自有可能；且如前所述祭祀公業管理人以選任派下員擔 任為原則，曾擔任被告祭祀公業張笨之管理人者均為張然 此一房之後代，並無原告之祖先張曲成此房之後代，故張 曲成之後代是否亦為系爭祭祀公業之設立人實非無疑。綜 上，原告主張其祖先為系爭祭祀公業之設立人，渠等為系 爭祭祀公業之派下員所提出之證據證明力殊嫌薄弱，尚無 可採。
㈢從而，原告主張其為被告祭祀公業張笨之派下員，請求確 認其對被告祭祀公業張笨之派下權存在，為無理由，應予 駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列， 附此敘明。
肆、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
書記官 王宣雄