臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第604號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許文照
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第1498號），被告於本院準備程序中，就被訴事實
為有罪之陳述，合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於民國104 年1 月14日下午2 時許， 在其位於彰化縣○○市○○路0 段000 巷000 弄00○0 號4 樓租屋處，將海洛因及甲基安非他命一同放入香菸內，點燃 後吸食煙霧，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣於104 年1 月14日晚間9 時3 分許，為警 持檢察官核發之鑑定許可書，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡 、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，查悉上情。二、證據名稱：被告甲○○之自白、臺灣彰化地方法院檢察署鑑 定許可書、彰化縣警察局刑警大隊委託檢驗所尿液與真實姓 名對照單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高 雄104 年2 月3 日報告編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢 驗報告（以上均見毒偵1498號卷）。
三、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事 庭會議意旨、最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參 照）。被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後， 認有繼續施用傾向，繼施以強制戒治，於90年5 月4 日停止 執行，所餘其間付保護管束，於90年10月4 日保護管束期滿 未經撤銷，視為執行完畢，又於5 年內再犯施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院以91年度沙簡字第370 號判處有期徒刑 確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告 本案施用毒品犯行距前次強制戒治完畢釋放時雖逾5 年，惟 其於該次釋放後未滿5 年，已再犯施用毒品罪，揆諸前說明
，本案犯行應追訴處罰。檢察官追訴並無不合，本院應依法 論科。
四、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，甲基安非他命為同條例同條項第2 款所規 定之第二級毒品，均不得施用、持有。核被告甲○○所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪 及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 施用之高度行為吸收，不另論罪。被告以一施用毒品行為 同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件經 觀察、勒戒及徒刑執行，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，缺 乏禁絕毒害決心，且本次乃同時施用不同毒品，犯罪情狀 和不法程度自較單純施用第一級毒品嚴重，惟念及施用毒 品本質上係戕害自身健康之行為，暨考量被告坦承犯行之 犯後態度，自陳國中肄業之智識程度、曾從事建築零工、 家中尚有兄、姐、妻、未成年子女1 人等家庭經濟狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、退併辦之說明：
（一）按檢察官就未據起訴部分，認與本案有裁判上一罪關係函 請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促 使法院注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之 適用所使然，如認不成立犯罪、無裁判上之一罪關係（例 如：想像競合），自不能併予裁判（此有最高法院92年度 台上字第3102號判決意旨可參，又該判決意旨未提及如吸 收關係等實質上一罪情形，但法理相通）。
（二）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第7849號移 送併辦意旨略以：被告甲○○知悉大麻是毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有，竟 基於持有第二級毒品之犯意，於103 年12月間，在臺中市 向上路某PUB 內，向姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣 3 千元代價，購買含大麻成分之菸草3 包而持有之，而被 告持有之大麻及甲基安非他命同屬第二級毒品，本應論以 一持有第二級毒品罪，然其施用甲基安非他命之行為吸收 持有行為，不另論罪，因認被告係犯毒品危害防制條例第 11條第2 項之持有第二級毒品罪，與前揭論罪科刑部分（ 即同時施用海洛因、甲基安非他命部分），有實質上一罪 之吸收關係等語。
（三）惟查：1.被告於警詢中供稱：「（本件論罪科刑施用的） 海洛因、（甲基）安非他命是向『義勝』及『蔡頭』購買 ，大麻是在臺中市向上路某PUB 向不知名男子購買」等語 （見毒偵1498號卷第16頁背面），足見被告持有不同種類 毒品，來源不同，故各持有行為的起始時間，應可區別； 2.縱使被告持有海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品之狀 態，終了時間一致（即為警查扣之時），然而吸收關係具 有法律排斥效果，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為，既為施用之高度行為吸收，無另論持有第一級、第 二級毒品之可能，則被告持有海洛因、甲基安非他命、大 麻等不同種類毒品，就無從成立想像競合關係，而應就持 有大麻之行為另行論處；3.再者，被告本案採集尿液送驗 ，大麻類項目呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵7849號 卷第55頁），也沒有施用大麻（或與其他毒品同時施用） 之積極證據。因此，被告持有大麻之部分，顯然與起訴部 分非同一行為，沒有實質上一罪、或裁判上一罪之關係， 揆諸前揭說明，應退由檢察官另依法處理，附此敘明。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條 第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防 制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條， 判決如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，表明上訴理 由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第三庭 法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 黃碧珊
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。