臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第539號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 張協淨
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第721號），被告於準備程序進行中就被訴事實為
有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式程序審
理，判決如下：
主 文
張協淨持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾參包（驗餘合計淨重五點八七公克）、第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘合計淨重一一七點三七四三公克）、摻有海洛因之香菸貳支，均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組、玻璃球壹支，均沒收之。
犯罪事實
一、張協淨前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，無繼續 施用傾向，於民國102年11月14日執行完畢釋放。詎仍未戒 除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施 用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命達純質 淨重20公克以上之犯意，於105年3月23日12時許，在國道一 號高速公路北斗交流道，以新臺幣（下同）1、2萬元之價格 ，向真實姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，購入純質 淨重未達10公克以上之海洛因13包及甲基安非他命1包，綽 號「阿興」之男子同時並將甲基安非他命7包寄放交付予張 協淨持有。張協淨旋於翌（24）日14時許，在其位於彰化縣 ○○市○○街000號6樓之前居所，以將所購得之部分海洛因 及甲基安非他命混合摻入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時 施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年3月24日16時許 ，因另案於上開前居所為警緝獲，並扣得海洛因13包（合計 淨重6.1公克，驗餘合計淨重5.87公克）、甲基安非他命8包 （合計淨重117.5985公克，驗餘合計淨重117.3743公克，純 質淨重104.6627公克）、玻璃球1支、吸食器1組、摻有海洛 因香菸2支、香菸1支、現金9,800元、手機1支（含SIM卡1張 ），且經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他 命、嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告張協淨所涉犯者，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行
準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審 判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴 訟法第273條之1第1項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程 序，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承明確 ，又被告於105年3月24日19時許，經警採集其尿液送驗結果 ，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應，亦有彰化縣 警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可 稽。另扣案之粉塊狀13包，經鑑驗後均含有第一級毒品海洛 因成分（合計淨重6.1公克，驗餘合計淨重5.87公克）；淡 黃色結晶8包，經送驗後，均檢出甲基安非他命（合計淨重 117.5985公克，驗餘合計淨重117.3743公克，純質淨重104. 6627公克）；香菸2支，送驗均檢出海洛因成分，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室105年4月21日鑑定書、法務部調查 局105年10月11日鑑定書各1份、衛生福利部草屯療養院鑑驗 書2份在卷可稽，復有玻璃球1支、吸食器1組扣案可佐，足 見被告上開自白確與事實相符，堪予採認。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者， 檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒， 經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並 為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向 者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第1 0條之罪，檢察官應依法追訴，此參諸毒品危害防制條例第2 0條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。經查，被告前因 施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用傾向， 於102年11月14日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴 論罪科刑。
四、論罪科刑及沒收：
（一）按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高 度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高 度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯 。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害 防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多 寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為 評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行 為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量
毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為 人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不 法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以 往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內 涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為 屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（最高法院103 年度臺上字第2538號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年 法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告為 警查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命8包（合計淨 重117.5985公克，驗餘合計淨重117.3743公克，純質淨重 104.6627公克），揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為 之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認 其持有第二級毒品屬重度之行為，是其施用第二級毒品甲 基安非他命之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命 二十公克以上之行為所吸收，合先敘明。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪，其於施用海洛因前持有海洛因之低 度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告 以一行為同時觸犯施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之2罪，係屬想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從重論以持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪。起訴書認被告所為上揭2罪，犯意各別，應分 論併罰，容有誤會。
（三）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及科處罪刑 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍 不知警惕，意志不堅，再犯施用毒品之罪，足見其未徹底 戒除施用毒品之惡習，本件更持有數量非寡之甲基安非他 命毒品，所為顯有不該，惟念及施用毒品本質上係戕害自 身健康之行為，且被告犯後坦承犯行，態度良好，並兼衡 其自陳係國中畢業之學歷、從事施作烤漆浪板工作，身體 不舒服，家有1個哥哥之智識程度、家庭生活狀況之一切 情狀，量處如主文所示之刑。
（四）沒收部分
按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第 2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月 30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於 沒收部分，應逕行適用105年7月1日生效之相關規定，而 毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人
之規定而為適用。又修正後刑法第11條規定：「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定 ，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6 月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年 7月1日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第18條、第 19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規 定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。扣案之 海洛因13包、甲基安非他命8包、摻有海洛因之香菸2支， 均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，宣告沒收銷燬之。另扣案之玻璃球1支、吸食器1組，均 係被告所有供本案施用毒品之用，亦據被告供述在卷，應 依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。至其 餘扣案物，尚無證據證明與本案犯罪相關，亦非違禁物， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、第11條前段、第55條、第38條第2項前段（修正後），判決如主文。本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第九庭 法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 林子惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。