臺灣屏東地方法院民事判決 105年度勞訴字第2號
原 告 蔡志中
訴訟代理人 李明益律師
被 告 財團法人台灣省屏東縣東港東隆宮
法定代理人 伍水源
訴訟代理人 鄧國璽律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國105 年10月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應提繳新臺幣肆仟陸佰玖拾元至原告勞工退休金準備帳戶。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用千分之五由被告負擔，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴訴之聲明為：⑴被 告應給付原告新臺幣（下同）90萬8,894 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⑵被告應提繳10萬7,822 元至原告之勞工退休金準備專戶。 （見本院卷一第6 頁）。嗣於民國105 年10月20日當庭變更 訴之聲明為：⑴被告應給付原告79萬7,902 元，及自105 年 3 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⑵被告應提繳4,690 元至原告勞工退休金準備帳戶。⑶第1 項願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第141 頁）。原告 所為上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，核與前開 規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠、緣伊於93年11月起受僱於被告，為販賣部職員，被告舉辦東 港迎王祭典（下稱祭典）期間，雖安排工作人員輪班，惟伊 輪班時間自22時起至隔日上午8 時，伊因身體無法負擔，於 104 年10月1 日向訴外人即被告總幹事吳瑞麟（下稱吳瑞麟 ）反應，吳瑞麟告以要跟被告董事長伍水源（下稱伍水源） 討論而未回答。嗣於同月2 日17時30分，伍水源告訴伊如果 有意見，不聽他的話，會將伊考績打丙，並說可將伊輪班時 間改調整為晚上23時至隔天上午8 時，詢問伊是否同意，伊 仍不同意，並持續向伍水源反應祭典期間延長工作時間過長 、身體不堪負荷，希望能夠再調整工作時間，經被伍水源拒 絕，並要求出去辦公室。伊因害怕被辭職，於同年月3 日起
即不敢去上班，並於同年月5 日至屏東縣勞工處申訴，以電 話詢問吳瑞麟是否要去上班，經回覆不用上班，且要求伊填 寫與事實不符之離職書。迨於104 年10月22日兩造勞資調解 時，被告始以曠職超過3 日為由，對伊終止僱傭關係，然伊 主觀上並無離職之意，被告終止兩造僱傭關係，顯不合法， 自不生解僱效力。
㈡、被告拒絕伊上班，其受領勞務遲延，依民法第487 條之規定 ，伊無補服勞務之義務，仍得請求給付報酬。又被告不依勞 動契約給付伊104 年10月及11月薪資，依勞動基準法（下稱 勞基法）第14條第1 項第5 款之規定，伊自得終止兩造間之 勞動契約，並以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契 約之意思表示，即屬合法。兩造間勞動契約既經終止，故伊 自得請求被告給付⑴短少薪資、⑵資遣費、⑶加班費及⑷提 繳短少勞退金，計算如下：
⒈短少薪資4萬2,392元：
原告於104 年7 月至同年9 月投保薪資為每月2 萬2,108 元 ，原告自得請求被告給付104 年10月及11月之薪資共計4 萬 5,600 元（計算式：2 萬2,108 ×2 ＝4 萬4,216 ），扣除 被告已支付原告104 年10月部分薪資1,824 元，被告尚應支 付原告4 萬2,392 元。
⒉資遣費6萬5,403元：
被告係傳教機構，其雇用之勞工係自99年1 月1 日起適用勞 基法，則原告請求給付資遣費部分之工作年資，應自99年1 月1 日起至104 年11月30日止（即原告終止勞動契約之前） ，計為5 年11個月，而原告前6 個月平均工資為2 萬2,108 元，則依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，以5 年11個 月計算，被告應給付原告資遣費6 萬5,403 元【計算式：2 萬2,108 元×（5 ＋11/12 ）×0.5 ＝6 萬5,403 ，元以下 四捨五入】。
⒊加班費69萬0,107 元：
原告於任職期間，每個月約有15天係從下午17時30分工作至 隔天早上7 時30分，其中輪班時間之晚上23 時至隔日上午5 時（下稱系爭夜間時段），須負責看守被告宮廟神明、金帽 、油箱錢及當天收取款項，以防被偷，並無休息，應計入工 作時間，則就原告自99年12月1 日起至104 年9 月30日止， 共4 年10個月（自起訴之日起回溯5 年）超時加班部分（即 延長工作時間），依勞基法第24條第1 、2 款之規定，原告 自得請求被告給付如附表所示加班費69萬0,107 元。 ⒋提繳短少勞退金4,690 元至原告之勞工退休金準備專戶： 原告任職期間，應自99年1 月1 日適用勞基法，被告負有按
月為原告提繳勞工退休金之義務，並應依勞工退休金月提繳 工資分級表，按月為原告提撥每月工資6 ％之退休金於勞保 局設立之原告勞工退休金個人專戶，而被告就原告自99年1 月起至104 年9 月止之6 ％勞工退休準備金，合計應提撥8 萬6,148 元，惟被告僅提撥8 萬1,458 元，尚有差額4,690 元，被告自應將上開短少金額補足。
㈢、爰依勞基法相關規定，聲明：⑴被告應給付原告79萬7,902 元，及自105 年3 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。⑵被告應提繳4,690 元至原告之勞工退休金準備 專戶。⑶第1 項願供擔保請准照告假執行。
二、被告則以：
㈠、緣被告每3 年均會依續傳統舉辦東港迎王平安祭典已成為全 國宗教文化盛會，故104 年10月4 日起至10月11日止適逢第 14屆祭典期間，被告為求祭典程序順利，依往例均係安排工 作人員輪值，而原告於祭典期間之輪班時間係104 年10月3 日起每日晚上22時至翌日早上8 時，共計10小時。此外，依 往例於祭典期間，凡工作人員每日超過正常工作之加班均係 「加發1 日工資」，且於祭典結束後另再發給半個月之績效 獎金，故原告自93年任職迄今已歷4 次祭典，對於歷次輪值 工作性質、班表、給薪狀況均未曾提出異議。詎原告於104 年10月2 日竟向被告反應輪值時間過長，且要求與女性人員 輪班，經縮短原告輪班時間，改為9 小時，仍未獲原告同意 ，被告遂告知原告如無法參與輪班，依往例將無法給予因參 與祭典輪班之加班費及半個月績效獎金，原告竟向被告表示 「我不要做了」逕而離開，經被告販賣部組長陳照好（下稱 陳照好）向原告確認離職真意後，始提出空白辭職書，欲請 原告簽立以完成書面程序，原告卻拒絕簽署，而於同年10月 3 日即未到職，被告僅得另覓他人代替原告之祭典輪班工作 。是兩造間之勞動契約因原告自請離職業於104 年10月2 日 終止。
㈡、原告於93年11月任職時，因考量女性員工安全，另行徵求2 名男性員工負責夜間工作，而僱用原告，兩造約定工作時間 如下：⑴第一班：晚上17時30分至11時，有2 名人員一起工 作於販賣部販賣金香。⑵第二班：由其中1 人於晚上23時協 助關廟門後即在宮中休息至隔日早上5 時開廟門後，開始工 作至早上7 時30分，並以此時間由2 人相互輪班輪班；另1 人於晚上23時協助關廟門後至隔日早上5 時開廟門，此期間 可自行決定返家或留在宮中休息，但須於隔日早上5 時至宮 中開廟門以利當日信徒參拜，故每2 日之輪班工作時間，合 計僅有13.5小時，尚不足平均每日工作時數8 小時，無延長
工時請領加班費之問題。退萬步言，縱然認為被告於輪班時 間之系爭夜間時段，其在東隆宮之時間是屬輪班時間，惟該 時間係原告可自由選擇休息睡眠，顯與正常工作時間（販賣 金香）內所必須提供之勞務內容及勞務密度差距甚大，不致 使勞動者之精神或體力持續處於緊張狀態，自不適用勞基法 24條規定，故此等休息時間自應予以扣除不得計入工作時間 。又原告自93年任職起，就該輪班時間既經其同意且實施迄 於原告自行離職前，原告從未表示異議，且原告平均之每月 平均工時亦未逾越勞基法第30條之規定，其平均工資更未低 於基本工資之規定，未違反勞基法，勞雇雙方均應受其拘束 ，原告實不得事後再請求延長工時之加班工資，且原告主張 計算之加班費計算方式，與事實不符。
㈣、關於提撥勞退金，兩造於99年1 月1 日始經公告適用勞基法 規定，且被告已提撥94年3 月1 日至98年12月31日計8 萬8, 353 元退休金，並於99年7 月19日轉入原告帳戶，結算之前 年資，又自99年1 月1 日至101 年12月共提發3 萬9,903 元 、102 年1 月至104 年9 月共提撥4 萬0,986 元，合計共提 撥8 萬1,458 元（含104 年10月勞退金569 元）勞退金至原 告勞工個人專戶，並無短少情事，原告之請求顯無理由。㈤、綜上，兩造間之勞動契約業於 104 年 10 月 2 日因原告自 動離職而終止，原告之請求顯無理由等語置辯，並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第141至142頁）㈠、原告自93年11月起受僱於被告，為販賣部職員。㈡、原告於99年1 月前不適用勞基法，被告經行政院勞工委員會 98年9 月8 日勞動一字第0950130696號公告，僱用之勞工自 99年1 月1 日起應適用勞基法。被告已給付原告94年3 月1 日至98年12月31日共8 萬8,353元之年資結清補償。㈢、被告自99年1 月至101 年12月共提發3 萬9,903元、102 年1 月至104 年9 月共提撥4 萬0986元，合計共提撥8 萬1,458 元（含104 年10月勞退金569 元）勞退金至原告勞工個人專 戶。
㈣、原告每二日（未有祭典時）前往被告處所之時間及離開時間 為17：30分至翌日7 時30分；另一日則為17時30分至23時。㈤、原告104 年4 月至6 月至9 月薪資結構分別為基本薪資2 萬 0,373 元及2 萬1,108 元，另每月尚有伙食薪津貼1,000 元 。
㈥、被告已支付原告104年10月薪資 1,824元。㈦、若本院認原告為伙食津貼1,000 元為薪資一部分，則被告應 再提繳4,690 元至原告勞工退休準備金帳戶，及若原告請求
資遣費有理由，則被告應給付之資遣費為6 萬5,403元。四、得心證理由
原告主張其非自動辭職，及被告以其曠職3 日終止兩造勞動 契約不合法，另被告未依勞動契約給付伊104 年10月及11月 薪資，依勞基法第14條第1 項第5 款之規定給付薪資，伊自 得終止兩造間之勞動契約，又被告未給付加班費，亦未提撥 足額之退職金，是請求被告給付薪資、資遣費、加班費及補 足不足勞退金至原告之勞工退休金準備專戶。然為被告否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、原告是否自請 離職？㈡、被告以原告曠職超過3 日解僱原告是否合法？㈢ 、原告依勞基法第14條第1 項第5 款規定，以起訴狀繕本之 送達向被告為終止勞動契約之意思表示是否合法？㈣、原告 請求給付104 年10月、11月工資4 萬2,392 元、及資遣費6 萬5,403 元有無理由？㈤、原告輪班之晚上11時至翌日上午 5 時是否為加班時間？原告在此段時間是否需負責看管宮廟 神明的金帽、油香錢及當日收取之款項？原告請求被告給付 如附表所示加班費有無理由？若有理由，金額為若干？㈥、 原告請求給付被告提繳4,690 元至原告勞工退休金準備專戶 有無理由？茲分敘如下：
㈠、原告係自請離職。
⒈民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。換言之，舉證責任之分配原則即「 主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事 實之具體事實負舉證責任」。本件被告抗辯原告係自請離職 ，依上開說明，被告自應就此積極、有利於己之事實，負舉 證之責。
⒉原告主張其因伍水源告知不用上班了，而害怕遭被告辭職， 自104 年10月3 日起不敢上班。被告則辯稱係原告自請離職 ，並有當日在場陳照好、證人林安石、蕭秀娟（下分稱林安 石、蕭秀娟）等人為證。經查：
⑴原告於104 年10月2 日與伍水源談迎王輪班的事情，伍水源 告知原告若未參與表定輪班方式即自22時至翌日8 時（共10 小時），就改採縮短為自23時至翌日8 日（共9 小時）方案 ，但沒有加班費及獎金，原告聽完後，一直說他還是沒辦法 做，生氣的表示「這樣不要做了」，旋即離開辨公室，經林 安石向陳照好要求轉告原告勸說不要意氣用事，要原告回辦 公室與伍水源好好商討，然經陳照好詢問原告，原告仍明確 向陳照好親口表示，只待到104 年10月2 日，陳照好進入辦 公室，也聽聞辦公室人員說原告不要做了，故工作人員拿空 白辭職信經陳照好轉交原告簽名，辦理離職手續，但沒有要
求原告一定要簽，過程中林安石、蕭秀娟都沒有聽到伍水源 向原告說如果不照這個迎王排王時間，就不用做了這句話， 最後也不知道為什麼原告沒有簽辭職信等情，業經陳照好、 林安石、蕭秀娟證述明確（見本院卷二第16至17頁、第22頁 反面、第26頁反面至27頁）。上開證人陳照好、蕭秀娟現雖 仍為被告受僱人，林安石為被告之董事，然與兩造間均無怨 隙，而林安石還要求陳照好勸說原告多加思量，且其等所述 事實互核大致相符，尚難以其等與被告有僱傭關係、委任關 係存在，逕認渠等證述不可採。是以，原告因與伍水源商討 縮短迎王工作時間未如其所願，又無法接受按原平日工作時 間繼續上班，不得領取加班費、績效獎金之情況，憤而向被 告表示只工作至當日，即可認定，故被告抗辯原告係自行辭 職足堪信採為真。
⑵原告雖主張其害怕遭被告強迫辭職始未前往上班，然始終未 舉證說明被告有何舉動對其強迫致其心生畏懼，是此主張因 害怕被辭職不敢上班，自難遽信為真。況依當時被告正逢慶 典時節，急須用人，原告工作多年，對於迎王流程駕輕就熟 ，佐以，原告自承其向伍水源表示迎王輪班時間法無法配合 ，被告已同意按平常的工作時間上班，並詢問原告意見，但 原告仍予拒絕之情（見本院卷二第93頁第1 至3 行），則原 告既係因迎王輪班時間過長，身體無法負荷，向被告反應後 即獲同意按平日上班時間上班即可，此際，原告已達成其可 以依平日上班時間上班之目的，然卻又拒絕依平日工時上班 ，此舉已令人費解。另伍水源雖同時向原告表示若迎王期間 原告按平日上班時間工作，將無法領得加班費、獎金，甚或 考績會被打丙，然此乃事理之必然，未加班自無從領取加班 費、獎金，更可能因此致慶典進行較不順利，故被告所為係 欲讓原告清楚其所做選擇影響薪資，實難認有何惡害通知， 亦無從認原告有遭受強迫辭職之情。
⑶原告復主張其於104 年10月5 日在屏東縣政府勞資爭議調解 時，證人即工作人員伍政杰（下稱伍政杰）可證明被告於10 4 年10月2 日告知原告不用去上班。經查：伍政杰於本院審 理時固證述：原告於104 年10月5 日申訴，申訴內容是說連 續出勤，工作超時，身體無法負擔，與雇主協調，工作時間 ，但這是原告所述，伊不清楚是否屬實，但因為實務上經常 有雇主要勞工離職，再以曠職3 日為由，解雇勞工，讓他們 申訴無門，所以伊當日請原告打電話給雇主，確認是否要回 去上班，但是伊不清楚與原告對話之人是誰，原告大概問了 數次今天是否要上班，但因為無法聽到對方的聲明，伊覺的 是沒有具體回應，所以原告一直問，印象中原告有提到資遺
費的事情等語（見本院卷二第13至15頁）。然伍政杰所述工 時過長一節係聽聞原告單方陳述，另關於有雇主常以曠職3 日為由解雇勞工，則為其個人臆測，仍非在場親自見聞之事 ，自難據此認原告主張被告為真實。又原告已於104 年10月 2 日自請離職業經認定如上，原告再於104 年10月5 日撥打 電話詢問，須否上班，被告未給予正面回應，亦屬合理，尚 難以伍政杰證述逕認被告於104 年10月2 日片面終止與原告 之僱傭關係。
⑷另觀之原告申請勞資爭議調解時，自述爭議要點略以：「本 人慶點前跟上級主管反應，因延長工作時間過長，身體不堪 負荷，是否可以公平處理，上級回答沒有公平處理，且如果 可以接受就繼續上班，不可以接受就辭職…。」此有屏東縣 政府勞資爭議調解申請書附卷可參（見本院卷第32頁），再 佐以陳照好、林安石、蕭秀娟前揭證述均證明原告與伍水源 談過後表示「不要做了」，及104 年10月7 日勞資爭議調解 時，被告主張「因慶典關係工作辛苦按慣例於結束後核發半 個月獎金，告知勞方如果沒有辦沒加班就會沒有獎金，此一 活輪班出勤之情形已為固定模式。104 年10月2 日上午與總 幹事洽談後，下午與我協商，勞方表示如果沒有辦法調整上 班時間就不願意上班，因勞方曠職超過三日，依勞基法予以 解雇」。此有104 年10月7 日勞資爭議調解紀錄憑卷可稽（ 見本院卷第33頁反面），益徵本件係原告無法接受被告工時 之安排後，不願繼續工作自行辭職，非被告逕行終止兩造間 僱傭關係。至於原告主張其未簽立離職信，即係未同意被告 終止云云。惟終止之意思表示不以書面為之，原告既已明確 表示不做了，並經上開證人予以確認後，縱原告未簽立離職 信，亦不影響其已向被告為終止意思表示之效力。 ⑸基上，原告已於104 年10月2 日自請離職，並經被告同意， 業經認定如上，兩造勞動契約既於當日終止，則兩造間已無 勞動關係存在，被告自該日起，無給付薪資義務，故原告主 張被告未給付其104 年10、11月薪資，有勞基法第14條第1 項第5 款之情事，其以本件起訴狀繕本送達為終止兩造間勞 動關係之意思表示，自乏所據，又兩造勞動契約已於104 年 10月2 日終止，則被告於104 年10月7 日原告曠職逾3 日終 止勞動契約，亦不合法。
㈡、原告請求被告給付104 年10月、11月工資4 萬2,392 元、及 資遣費6 萬5,403 元無理由。
⒈按工資應全額直接給付勞工；又雇主依前條終止勞動契約者 ，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單 位繼續工作，每滿一年發給相當於1 個月平均工資之資遣費
。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例 計給之。未滿1 個月者以1 個月計。勞基法第17條、第22條 第2 項前段固定有明文。
⒉原告於104 年10月2 日自請離職，並經被告同意，故兩造勞 動契約亦於當日終止，則兩造間已無勞動關係存在，被告自 該日起，無給付薪資義務；又本件原告係自請離職，而非被 告依勞基法第11條、第13條規定對被告終止勞動契約，揆諸 上開規定，被告自無給付資遣費之義務，是原告請求被告給 付104 年10月、11月工資4 萬2,392 元、及資遣費6 萬5, 403 元均無理由。
㈢、原告輪班之晚上11時至翌日上午5 時非加班時間，原告在此 段時間不需負責看管宮廟神明的金帽、油香錢及當日收取之 款項，原告請求被告給付如附表所示加班費無理由。 ⒈原告固主張系爭夜間時段仍為其工作時間，負責看管宮廟神 明的金帽、油香錢及當日收取之款項云云。然查： ⑴勞基法未對「工作時間」做定義性規定。一般而言，工作時 間可解釋為勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主 明示、默示下從事業務的時間。此不僅包括勞工實際提供勞 務的時間，只要勞工係處於雇主得支配之狀態，即屬工作時 間。依據勞基法第70條之規定，工作規則應規定之事項包括 工作時間與休息；據此，事業單位通常會在工作規則中，規 定勞工上下班之時間。但勞工在工作場所內之時間不完全是 工作時間，還包括休息時間，休息時間係指勞工得自由活動 ，不受雇主指揮監督之時間，故休息時間非工作時間。另上 開函釋內容認待命時間應算入工作時間，換言之，應係認為 待命時間與工作時間所從事工作內容、負擔應相同，或大致 相同之特性，指勞工於雇主指揮命令下受拘束，但未實際服 勞務之工作時間，且勞工所提供勞務密度應與正常時間相同 （如備勤時間，雖未執行工作內容，但隨時有工作之需要） ，或至少提供之密度僅略低於正常工作時間，倘若係屬休息 時間相當接近之低密度勞務提供，即難認為工作時間。 ⑵按勞基法第24條所規定之延長工時之工資給付本旨，應係指 勞工就其提供勞務內容相同，而已逾同法第30條所規定之正 常工作時間（如每日8 小時），因勞工於正常工作期間，既 已持續密集提供相同內容之勞務，其精神及體力已處於緊繃 狀態，若仍需延長工時而從事相同內容之工作，即違反人體 生理之自主調節機能，對人體身心健康亦有造成危害之虞， 為保障勞工勞動力之維持及存續，不僅不應鼓勵，更應在法 令上加以限制（如勞基法第32條第2 項就每日及每月之延長 工時均設有上限），且要求雇主應給付較高之工資，以保障
勞工之權益。然就輪流值班之工作部分，若非從事與正常工 作時間相同之工作，特別是輪流值班時之工作內容有所限縮 ，而僅從監視性、間歇性、緊急性之工作時，既與正常工作 時間所提供之勞務有不同，原則上即尚不致有上開危害之虞 ，若經勞工同意，且給與適當之對價（工資），因兩者提供 之勞務不同，應無勞基法第24條所規定延長工時之適用，較 符合勞資雙方間權益之衡平。否則，若謂勞工在輪流值期間 ，並非提供與正常工作期間相同之勞務內容，而就限縮工作 內容所提供之勞務，仍得適用與正常工作期間相同之工資計 付標準，不僅在勞務與報酬之對價性上有所失衡，亦使雇主 受有加重責任或重大不利益之結果。. . 正常工作時間與輪 流值班時間之工作內容觀之，明顯可見上訴人於值班期間所 從事之工作內容，與其正常工作之內容，在質量上均有所不 同而有所限縮，應非屬正常工作之延續，則依上開說明，應 無依勞基法第24條規定計付延長工時工資之適用（臺灣高等 法院高雄分院102 年勞上字第27號判決參照）。 ⑶兩造就原告於平日未有祭典時前往被告處所之時間及離開時 間為17：30分至翌日7 時30分；另一日則為17時30分至23時 ，且系爭夜間時段有2 人輪流等情均不爭執。原告固主張其 在系爭夜間時段須負責看管宮廟神明的金帽、油香錢及當日 收取之款項等工作，然始終未舉證以實其說。而林安石、蕭 秀娟於本院審理時均證述：系爭夜間時段原告通常住在廟內 ，但可以自己選擇，據伊所知，原告係負責賣金紙是販賣部 的，不是賣香油的香油組，香油部分是由香油組負責，原告 也不用保管神明金牌、善款，原告只負責收賣金紙的錢，隔 天交給交班的人就可以，神明金牌、香油錢是下午5 點的時 候小姐要下班就會收走，晚上也不用看守神明金牌，金牌都 收到辦公室，晚上神明身上不會有金牌等語（見本院卷第21 頁、第26頁、28頁），足證原告於系爭夜間時段並無從事任 何工作，是原告主張其在系爭夜間時段仍有負責工作，自難 採信為真。
⑷兩造就原告於系爭夜間時段確有在被告處所一節不爭執，而 原告在系爭夜間時段並無從事其所述工作內容，業如上述， 故系爭夜間時段原告未提供與正常工作期間相同之勞務內容 ，亦無提供較低密度之工作，又未接受被告指揮監督應為原 告休息時間，顯難認系爭夜間時段為原告工作時間，更非加 班時間，故其向被告請求給付加班費，仍乏所據。㈣、被告應提繳4690元至原告勞工退休金準備專戶。 原告主張其於99年1 月至102 年1 每月薪資為2 萬0,100 元 ，103 年1 月至104 年6 月薪資應為2 萬1,900 元，104 年
7 月至9 月薪資為2 萬2,800 元，故據此計算，被告短少提 撥4690元至原告勞退金帳戶。被告則抗辯原告每月薪資應較 上開薪資少1000元，因該1,000 元係伙食津貼，不得列入薪 資，故並無短少提撥云云。然查：
⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂計算 事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額，勞基法第2 條第3 款、第4 款定有明文。而 所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付， 舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經 常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列 入平均工資計算。即便並非勞基法施行細則第10條所列各款 之情形，縱使在給付時間上、金額上非固定，祇要在一般情 形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院亦著有87年度台 上字第2754號判決參照）。
⒉原告自任職被告每月均可領得1,000 元之伙食津貼，為被告 所不否認，且原告於104 年4 月至104 年9 月，每月確係有 領得1,000 元伙食津貼，此亦有被告提出員工薪資支付明細 表影本在卷可憑（見本院卷一第100 至105 頁）。足認該1, 000 元在給付時間上、金額均係固定，且計算方式及給付頻 率之顯示，在一般情形下原告每月皆可領得，為原告工作上 具有對價關係及經常性之給付，並非被告單方之恩惠或獎勵 性質之給與，足徵該1,000 元獎金係因原告工作而給予之津 貼性質，為原告工資之一部分，被告辯稱原告每月工資應較 其所主張之金額減少1,000 元，自非可取。 ⒊基上，原告自任職被告期間，被告共提撥8 萬1,458 元（含 104 年10月勞退金569 元）勞退金至原告勞工個人專戶，然 因長期漏未計算該1,000 元之薪資，致提撥金額短少，而兩 造就本院若認定原告伙食津貼1,000 元為薪資一部分，則被 告應再提繳4,690 元至原告勞工退休準備金帳戶一情不爭執 ，是原告請求被告應提撥4,690 元至原告勞工退休準備金帳 戶，於法有據，應予淮許。
五、綜上所述，原告於104 年10月2 日自請離職而終止兩造勞動 契約效力，兩造間勞動關係於斯時已不存在，故原告以被告 未給付104 年10、11月之薪資終止兩造勞動契約，於法無據 ，自不生合法效力，又兩造勞動契約已於104 年10月2 日終 止，則被告於104 年10月7 日原告曠職逾3 日終止勞動契約 ，亦不合法。兩造間於104 年10月2 日已無勞動關係存在， 被告自毋庸給付原告104 年10、11月之薪資及資遣費，是本
件原告請求被告提撥原告勞退金4,690 元至其勞工退休金準 備帳戶為有理由，逾此部分應予駁回。
六、末按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職 權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文 。本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依前揭規定，本院 自應依職權宣告假執行。另原告其餘假執行之聲請，則因原 告其餘之訴遭駁回，而失所附麗，應併駁回之；並依同法第 392 條第2 項之規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項5款、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事勞工法庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
書記官 張孝妃
附表
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│ 時 間 │月 數│ 時 薪 │ 加 班 費 │
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│99年12月起至100年12月止 │13個月│19,280308 ＝80│【（80×1.33×2 ）＋（80×1.66×4 ）×15天×13個月＝145,080】 │
├─────────────┼───┼─────────┼───────────────────────────────┤
│101 年1 月起至101 年7 月止│7個月 │19,880308 ＝83│【（80×1.33×2 ）＋（83×1.66×4 ）×15天×7 個月＝81,050】 │
├─────────────┼───┼─────────┼───────────────────────────────┤
│101 年8 月起至102 年3月止 │8個月 │20,380308 ＝85│【（80×1.33×2 ）＋（85×1.66×4 ）×15天×8 個月＝94,860】 │
├─────────────┼───┼─────────┼───────────────────────────────┤
│102 年4 月起至102年12月止 │9個月 │20,647308 ＝86│【（80×1.33×2 ）＋（86×1.66×4 ）×15天×9 個月＝107,973】 │
├─────────────┼───┼─────────┼───────────────────────────────┤
│103 年1 月起至103 年6月止 │6個月 │21,147308 ＝88│【（80×1.33×2 ）＋（88×1.66×4 ）×15天×6 個月＝73,656】 │
├─────────────┼───┼─────────┼───────────────────────────────┤
│103 年7 月起至104 年6月止 │12個月│21,373308 ＝89│【（80×1.33×2 ）＋（89×1.66×4 ）×15天×12個月＝148,986】 │
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│104 年7 月起至104 年9月止 │3 個月│22,108308 ＝92│【（80×1.33×2 ）＋（92×1.66×4 ）×15天×3 個月＝38,502】 │
├─────────────┼───┼─────────┼───────────────────────────────┤
│ │ │ │ 合計69萬0,107元 │
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