臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七三九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 凌國棟
法定代理人 陳安治
右當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六日臺灣臺北
地方法院八十八年度訴字第三二七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百萬元及自民 國八十七年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件之訴訟代理人凌國棟乃冠天下食品工業有限公司（以下簡稱冠天下公司） 之負責人，八十七年五月被上訴人派三人至苖栗縣銅鑼工業區○○路十三號， 希望冠天下公司能洽購該址之土地與廠房，上訴人嗣推派丘世幸為代表至被上 訴人之仁愛分行於八十七年九月二十三日簽訂同意書，願意以二千一百四十萬 元標購前述廠房，並以二百萬元存入該分行作為擔保品。兩造所以約定以二千 一百四十萬元作為拍賣底價，係因第三次拍賣底價為二千六百七十五萬二千元 ，按實務慣例打八折計算定出，詎第四次拍賣之底價竟高達二千五百四十一萬 五千元，上訴人自然無法依同意書所定之底價投標。被上訴人係乘上訴人輕率 、無經驗，使上訴人為同意書內容之給付約定，依民法第二四七條之一規定， 顯失公平，上訴人得依民法第七十四條訴求撤銷同意書，並經上訴人聲明解除 契約，被上訴人卻函覆訂定底價乃法官職權等詞搪塞。惟被上訴人本於執行債 權人之地位本得陳述意見以供參酌，倘若當時被上訴人適時向法院建議以二千 一百四十萬元為第四次拍賣底價，上訴人早依約完成投標，故上訴人依民法第 二五六條規定自得解除同意書之約定，同意書既經有效解除，被上訴人應返還 二百萬元。
㈡第五次拍賣底價為二千零三十萬三千元，因雙方就同意書是否已解除有爭執， 上訴人未前往投標。第六次拍賣時，被上訴人同意上訴人按當次底價以上參與 競標即可，被上訴人之代理人許瑞媖且在場協助代刻上訴人印章俾加蓋於投標 書上，無奈因不諳程序而告廢標，此僅係上訴人無心之失罷了。兩造乃再度磋 商，達成如八十八年五月同意書之和解協議，被上訴人同意使法院延至八十八 年九月一日以後才進行拍賣，且上訴人只需以二千零三十萬三千元參與投標即 可。八十八年五月之同意書以打字書明丙方為上訴人仁愛分行法定代理人韓崑 森，甲方為上訴人訴訟代理人凌國棟，乙方為上訴人甲○○，並傳真給上訴人 之股東丘世幸，且電話通知上訴人於該週六前往補行書面手續，故兩造雖未簽 名於同意書上但意思表示已達成一致，契約已成立。 ㈢詎被上訴人竟於約定之該週六前，心生反悔並通知上訴人不用前去補行書面手
續，私下由被上訴人自行投標而得標，被上訴人此舉已違反八十八年五月同意 書之補充協議。依民法第二二六條規定，上訴人自得請求被上訴人賠償不能按 二千零三十萬三千元標買拍賣廠房之損害，並交還二百萬元定期存單；上訴人 並得依同法第二五六規定，解除八十八年五月之補充同意書，併在此聲明解除 該同意書之意思表示，則被上訴人應返還二百萬元及法定遲延利息。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，請准被上訴人供等值之中央政府建設公 債八十四年度甲類第一期債票為擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠兩造於八十七年九月二十三日所簽訂之同意書仍為有效，雙方仍受該同意書內 容之拘束
契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第二百五十四條至二百五十六條 或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。系 爭同意書內並未指明上訴人應於台灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）八十 四年執禹字第五三三八號第四次拍賣程序參與應買，該同意書第四條規定「本 同意書期限自簽立之日起至本件拍賣不動產案所有拍賣程序結束止」，則縱第 四次拍賣底價為二千五百四十一萬五千元，致其無法以約定之二千一百四十萬 元底價標購，其亦得於後續之第五、六次拍賣程序中參與投標競買，是本件同 意書所載之內容並無上訴人所稱有條件無法成就之問題。上訴人於解約存證信 函內縱載稱「‧‧‧該抵押物第四次低價為二千五百四十一萬五千元並拍定 後點交，由上之，貴我雙方同意書上之條件已無法成就，故此同意書並無存在 之必要，特立此函告知」，而據以為解除同意書之事由，因被上訴人並無民法 第二五四條至二五六條或其他法定之解除事由存在，上訴人主張本件同意書已 因其解除契約而無效，自屬無據。另就此解除信函，被上訴人已於八十八年一 月十八日以台北信維郵局第一三九號存證信函向上訴人表示不同意該解除，上 訴人自仍應依系爭同意書之約定履行投標之行為，否則被上訴人即得依同意書 第二條第一項之約定行使權利。
㈡上訴人未依系爭同意書之約定履行一定之行為，被上訴人自得依同意書之約定 解除定存單之設質，並主張抵銷之，於抵銷後已無餘額，故上訴人無權請求返 還
⒈第五次拍賣，底價二千零三十三萬三千元，上訴人並未前往投標致續作第六 次拍賣，雖於八十八年五月六日第六次之拍賣，上訴人稱有委任第三人丘世 幸前往投標，並以二千零三十萬二千元得標，惟因得標人不具有興辦工業人 之資格，與拍賣應買資格不符，致遭新竹地院民事執行處撤銷該拍定，嗣並 由第三人華企實業公司於再行拍賣程序中以一千九百零一萬九千元拍定。本 件縱令上訴人有委任第三人前往投標，因其已違反同意書第二條之規定即以 不低於二千一百四十萬元之底價標購，並自行選定具工業人資格之投標人參 與投標之約定，則被上訴人依同意書第二條第㈠項之約定，將系爭二百萬元 之定存單設質解除，以抵償二千一百四十萬元與一千九百零一萬九千元之差 額即二百三十八萬一千元之損失，亦屬有據。
⒉上訴人雖又主張八十八年五月六日第六次拍賣程序以二千零三十萬二千元底 標加兩百萬元去投標，係被上訴人之經理在簽約之時即有同意云云。此事實 除經被上訴人銀行之經理於鈞院庭訊時予以否認外，依一般經驗法則判斷， 兩造間如於簽立同意書之際即有此合意，又何必簽署系爭同意書？再者，依 上訴人之訴訟代理人凌國棟於八十九年八月二十四日庭訊時陳述「我去的時 候我有指派用二千一百四十萬結果他用二千一百萬去標，他沒有照我的指示 」，足知兩造間並無以底價加二百萬元投標之合意。是縱使第六次拍賣由上 訴人得標，其標購之金額因低於同意書所約定之金額，上訴人亦有違約之事 由。
⒊上訴人另雖主張於八十八年五月六日第六次拍賣被裁定撤銷後，上訴人之訴 訟代理人曾赴被上訴人仁愛分行進行協商，被上訴人並同意給予三十九個工 作天辦理取得工業人資格，被上訴人即負有依強制執行法第十條第一項之規 定向執行法院聲請延緩執行之義務，在被上訴人未履行義務之前，其依民法 第二百六十四條第一項之規定，自得拒絕履行系爭同意書所定之投標行為云 云。惟依證人許瑞媖到鋎之證詞：「（問：是否他們願意追加兩百萬元的存 單以換取由冠天下在限定的八十九年九月一日以前取得工業人資格，但是一 銀不同意，所以改為八十九年八月十五日以前？）沒有，拍賣底價是一千八 百三十萬二千元，押標金是三百六十六萬零四百元，原來兩百萬元存單在我 們這邊，要他再提供一百六十六萬零四百元這樣加起來就是押標金，然後再 簽壹個新的同意書，我們是這樣談但是要再申請總行核准。因為他們說暑假 生意比較好，所以希望九月一日以後再標，他們出價以二千零三十萬二千標 ，這樣我們就可以退還他兩百萬，但是我們要求他一個星期要拿一百六十六 萬零四百元來存，他們也說好但是最後還是沒有來，我們有傳真新的同意書 給他，但是他們一個星期內沒有來辦理，我們只有傳真同意書內容給他但是 沒有簽名」之陳述可知，上訴人與被上訴人於八十八年五月六日第六次拍賣 後，並沒有另簽訂同意書，變更前所為之約定，且上訴人最終並未再提供一 百六十六萬零四百元之事實觀之，益足證明兩造間就八十八年五月之同意書 內容意思表示尚未合致，則該同意書因未成立生效，被上訴人自不受拘束， 被上訴人即無向執行法院聲請延緩執行之義務，上訴人就此部分之主張亦無 足採。
理 由
一、被上訴人法定代理人已變更為陳安治，其具狀聲明承受訴訟，尚無不合。二、上訴人主張其在被上訴人仁愛分行開立定期存款帳戶，存入面額二百萬元之支票 一紙，雙方於八十七年九月二十三日簽立同意書，約定上訴人必須以二千一百四 十萬元以上底價，向苗栗地方法院（應係新竹地院，上訴人誤載）標購所拍賣之 第三人台灣佳泥股份有限公司（以下簡稱佳泥公司）所有位於苗栗縣銅鑼鄉○○ 路二十三鄰十三號房地，該契約性質上如解釋上為買賣契約，因被上訴人非所有 人，且該房地已進入法院拍賣程序，無法由被上訴人支配該不動產歸上訴人拍得 ，上開契約顯係以不能之給付為標的，依法應為無效；若同意書性質係屬履行一 定行為之契約者，其法律行為之標的亦不確定，因縱使投標亦不一定由上訴人標
得，如第三人得標者，被上訴人之扺押權亦能從標金上求償，上訴人既非必然標 得，該法律行為之標的顯不確定，亦應屬無效之法律行為。又兩造所約定標購之 房地為未除去租賃權之扺押物，上訴人只在標購未除去租賃權上開房地時始有利 可圖，即得以較少價金購得系爭扺押物，方有簽訂系爭同意書必要，雖同意書第 二條約明該房地被上訴人不保證是否點交，其意係指被上訴人不負是否點交之保 證責任，非謂上開房地不論是否點交上訴人均須予以標購，否則被上訴人即無需 撤回排除租賃之聲請，惟嗣後系爭房地之租賃權因被上訴人之聲請予以除去確定 ，致上訴人無法標得未除去租賃權之系爭房地，該契約顯係以不能之給付為標的 ，依法應為無效。況上訴人並未積欠被上訴人任何債務，該契約竟約定上訴人如 未投標，系爭標的又無人應買，上訴人所定存於被上訴人銀行之二百萬元應全數 為被上訴人沒收，其約定顯然欠缺公平，違反誠信原則，該份契約應為無效。又 本件系爭契約，約定上訴人應為一定之投標行為，如不投標則沒收二百萬元，然 事實上上訴人不一定能標得系爭不動產，且縱標得亦非被上訴人之貢獻，故標與 不標乃上訴人之權利，被上訴人限制上訴人投標或不投標之自由選擇權，而謂上 訴人如不投標將處罰二百萬元之違約金，該法律行為顯然違反公序良俗，依法應 為無效。系爭同意書係被上訴人乘上訴人急迫、輕率或無經驗，使為財產上給付 之約定，依民法第七十四條規定，上訴人自得依法訴請撤銷，另依民法第二百四 十七條之一規定，亦顯失公平，上訴人得依同法第二百五十六條規定解除同意書 之約定，上訴人並已以存證信函通知被上訴人解除契約。兩造同意書約定既屬無 效之約定或上訴人已解除契約，被上訴人自負有將二百萬元返還上訴人之回復原 狀義務，再者，八十八年五月兩造已另成立新協議，上訴人只需以二千零三十萬 二千元參與投標即可，上訴人依民法第二百二十六條規定，可請求被上訴人賠償 不能按二千零三十萬二千元標買系爭廠房之損害，並交還二百萬元定期存單，上 訴人另得依同法第二百五十六條規定解除八十八年五月之新協議，被上訴人即無 藉口扣留上訴人二百萬元之定期存單，應予返還二百萬元及法定遲延利息。 被上訴人則以：上訴人簽訂同意書係為冠天下公司股東以不低於二千一百四十萬 元之價格參加法院之競標以應買前開房地供冠天下公司繼續占有使用為目的，於 執行法院拍賣時縱無法支配該不動產歸上訴人拍得，惟如上訴人以不低於上開二 千一百四十萬元之價格參與競標，在客觀上仍有得標之機會，並非不可能得標， 該同意書係以上訴人於被上訴人拍賣債務人佳泥公司之抵押物房地時，上訴人以 不低於二千一百四十萬元之底價標購為行為之內容，該法律行為之標的自始即完 全確定，並非以不能之給付為標的。又上訴人就被上訴人強制管理中之不動產有 購買之意願，經簽定同意書後，被上訴人應其所請信任上訴人確有應買之意願， 乃具狀撤回排除租賃之聲請並聲請法院續行拍賣，否則被上訴人可繼續強制管理 該房地，俟價格上揚後再續行聲請拍賣，被上訴人當不致受有鉅額之損失，如上 訴人確實依約參與競標，而上訴人得標或雖未得標但拍賣之底價高於二千一百四 十萬元時，被上訴人依約即解除二百萬元定期存款單之質權設定，並將該定期存 款單退還與上訴人，反之因被上訴人對佳泥公司之債權無法就系爭拍賣之抵押物 所賣得之價金完全受償，受有未受完全清償之損失，被上訴人即依約定就該設質 之存單抵償至雙方約定之二千一百四十萬元之保證底價，故該同意書之約定亦無
欠缺公平，違反誠信原則之情事，又本件同意書內容之約定顯與國家社會一般利 益及一般道德觀念無涉，依上開說明上述同意書之約定自無違反公序良俗而無效 之情事。再契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第二百五十四條至第二 百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思 表示，本件並無上開情形，上訴人主張解除契約，於法自屬無據。同意書係上訴 人與冠天下公司股東數人為向法院標購被上訴人聲請強制執行拍賣之不動產，主 動向被上訴人提出此項要求而出具，其內容復經冠天下公司之代表人丘世幸再三 磋商後決定，並無乘上訴人之急迫、輕率或無經驗之情事。兩造於八十八年五月 並未另簽訂同意書變更之前之約定，此由上訴人未再提供一百六十六萬零四百元 設質足證。上訴人在被上訴人仁愛分行之定期存款債權既經上訴人設定質權予被 上訴人以保證履行系爭同意書約定事項，上訴人並未依約標購，該不動產以超低 價格一千九百零一萬九千元之價格拍定後，被上訴人通知上訴人將該設質之二百 萬元定存單及其孳息予以解約抵償至二千一百四十萬元，則上訴人之定期存款債 權既經被上訴人解約後抵銷，上訴人自無權請求返還等語置辯。三、查兩造於八十七年九月二十三日簽訂同意書，約定上訴人在被上訴人銀行開立定 期存款帳戶，並由上訴人存入二百萬元之定期存款供被上訴人設質保證履行同意 書約定事項，即上訴人保證以不低於二千一百四十萬元之低價標購被上訴人拍賣 債務人佳泥公司位於苗栗縣銅鑼鄉○○路二三鄰一三號之抵押房地，若抵押物拍 定價格低於二千一百四十萬元，上訴人願無條件以其供設質之定期存款單抵償至 二千一百四十萬元之保證底價，若抵押物價格高於二千一百四十萬元，被上訴人 即解除二百萬元定期存款單之設質，並將定期存款單還上訴人，若上訴人未依約 投標，抵押物亦無人應買，前所設質之定期存單願無條件由被上訴人解約抵償佳 泥公司對被上訴人之欠款，上訴人可自行選任具工業人資格之投標人參與投標， 且被上訴人同意上訴人拍得抵押物後以標價二千一百四十萬元向被上訴人抵押貸 款，且以最優惠利率計息等，上訴人並依約存入二百萬元定期存款，嗣上訴人並 未以二千一百四十萬元之價格標購上開房地，其後該房地係以一千九百零一萬九 千元之價格拍定，為兩造所不爭執，且有同意書、支票、收據、新竹地院就上開 房地第四次拍賣公告、新竹地院民事執行處通知及強制執行金額計算書分配表等 影本各一件在卷可參，並經本院調閱新竹地院八十四年執禹字第五三三八號卷查 閱屬實，自堪信為真實。
四、以下就兩造爭執要旨分敘如左：
㈠依兩造所簽立之同意書第二條之內容觀之，係約定上訴人以不低於二千一百四十 萬元之價格標購系爭房地，系爭房地係在法院強制執行依法拍賣中，為兩造所知 悉，且據兩造所簽立之同意書條文用語、內容及當時上訴人為第三人，被上訴人 為債權人，對系爭房地並無處分權等情況觀之，該同意書尚難認屬買賣契約，其 性質應屬上訴人應為一定投標行為為內容之契約。上訴人主張同意書因被上訴人 非所有人，且該房地已進入法院拍賣程序，無法由被上訴人支配該不動產歸上訴 人拍得，該契約顯係以不能之給付為標的而無效云云，並無足採。被上訴人抗辯 法院拍賣時縱無法支配該不動產歸上訴人拍得，惟如上訴人於執行法院拍賣系爭 房地時以不低於約定之二千一百四十萬元之價格參與競標，在客觀上仍有得標之
機會，並非不可能得標，故該同意書並非以不能之給付為標的，洵堪採信；是該 同意書係以上訴人於被上訴人拍賣債務人佳泥公司位於苗栗縣銅鑼鄉○○路二十 三鄰十三號之抵押物房地時，上訴人以不低於二千一百四十萬元之底價為標購行 為之內容為可採。
㈡該同意書之內容最主要為上訴人應為一定投標行為為內容之契約，已如上述；若 上訴人依約為投標行為，則被上訴人應將二百萬元之款項退還上訴人，上訴人並 得以標價二千一百四十萬元以最優惠利率向被上訴人貸款；反之，上訴人若未依 約履行，則被上訴人得將上開二百萬元定存單解約，抵償佳泥公司對被上訴人之 欠款。兩造約定上訴人可自行選定具有工業人資格者參與投標，且抵押物拍定價 格若高於二千一百四十萬元，被上訴人均須退還二百萬元，同意書第二條第二款 、第四款約定甚明，是該同意書之履約內容，上訴人並非不能給付，是否可達成 同意書之內容，可取決於上訴人之行為，所約定之行為，亦並無不明確之情形。 上訴人主張若同意書性質係屬履行一定行為之契約者，系爭不動產縱使投標亦不 一定由上訴人標得，且如經第三人得標者，被上訴人之扺押權亦能從標金上求償 ，上訴人既非必然標得，該法律行為之標的顯不確定，而認該契約為無效云云， 亦無足採。
㈢本件之同意書係由上訴人委請第三人丘世幸向被上訴人提出，經兩造協調修改同 意書內容後簽立，為上訴人所自認，復經證人丘世幸到庭證述屬實，且有被上訴 人所提出之空白同意書影本二件可憑，應屬實在，上訴人既主動向被上訴人提出 該同意書並簽約，雙方並經協調修改後始簽立契約，即應依契約內容履行，被上 訴人並未強迫上訴人履約而投標或不投標，僅約定有未履行契約效果，此本為契 約之本質，上訴人稱此限制上訴人投標或不投標之自由選擇權云云，顯屬無稽； 況依該同意書內容觀之既未違法，亦與公序良俗無涉，上訴人復稱係違反公序良 俗云云，亦無足採。
㈣上訴人主張：上訴人只有在標購未除去租賃權之扺押物時，始有利可圖，即得以 較少價金購得系爭扺押物；也正因為有此利得，方有簽訂系爭同意書之必要．． ．，「該扺押物乙方（即被上訴人）不保證是否點交」，其意係指被上訴人不負 是否點交之保證責任，非謂系爭扺押物不論是否點交上訴人均須予以標購，否則 被上訴人即無需撤回排除租賃之聲請，惟嗣後系爭扺押物上之租賃權卻因被上訴 人之聲請予以除去確定，致使上訴人無法標得未除去租賃權之系爭扺押物，顯然 該份契約係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條之規定應為無效云云。 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文 字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最 高法院十七年上字第一一一八號著有判例。經查，同意書第二條約定之內容為「 甲方（即上訴人甲○○）保證以不低於新臺幣貳仟壹佰肆拾萬元之底價標購，該 抵押物乙方（被上訴人）不保證是否點交」，有同意書影本一紙在卷可佐（原審 卷第九頁）；又證人即代理上訴人向被上訴人提出此同意書之丘世幸於原審到庭 證稱其有陪凌國棟與第一銀行談苗栗銅鑼廠房的問題，凌國棟原有意買廠房，因 聽說該廠房係一銀聲請拍賣，當時在一銀還有于家興及凌國棟在場，簽約時上訴 人有在場，因凌國棟係上訴人之弟弟，所以上訴人才會簽同意書，渠等有與一銀
談過同意書的問題，標的物原先是不點交，後來銀行取消租賃關係，同意書的底 價是上一次拍賣價格的八折，因抵押物有租賃權，上訴人說我不除租，要以二千 一百萬元標，但銀行不保證點交，才寫下同意書，又拍賣時前幾次是不點交，一 銀受不了，因其上有租賃權無人應買，才提起訴訟除去租債權，對象是宋大公， 渠等去談時，一銀已勝訴，但宋大公有上訴，在執行拍賣時已判決確定等語（原 審卷二十三、二十四頁）。上開同意書經兩造多次磋商後始確立如八十七年九月 二十三日所訂，所為之約定並非約定為「以不點交之方式」甚明。況兩造之所以 簽訂此同意書，係因上訴人之弟凌國棟有意以二千一百四十萬元之代價購買此抵 押物（系爭房地冠天下公司股東宋大公以租賃為由占有使用中，而凌國棟係冠天 下公司之負責人），而由丘世幸以凌國棟胞兄甲○○之名義提出，上訴人方面之 所以希望以不點交之方式進行拍賣，不外是降低應買人之參加競標意願，然若因 除去租賃權而吸引多人應買，致上訴人以二千一百四十萬元之代價投標仍無法得 標，則依同意書之約定，因該價格高於約定價格，上訴人仍可解約（二百萬元定 存）而取回該二百萬元；反之，若上訴人以上開價格投標而拍定該抵押物，不僅 與上訴人當初訂立此同意書之意思相符，且可取得除去租賃物之廠房，對上訴人 而言，並無更立於不利之地位，兩造之所以簽訂此契約書，另亦有保障被上訴人 該抵押物之拍定價格在二千一百四十萬元以上，以求債權獲較多之補償，而被上 訴人亦相對地給予上訴人較優惠之利率。是上訴人主張兩造並非約定無論是否點 交，上訴人均須予以標購云云，委無可採。
㈤上訴人復主張兩造所以約定以二千一百四十萬元作為拍賣底價，係因第三次拍賣 底價為二千六百七十五萬二千元，按實務慣例打八折計算定出，詎第四次拍賣之 底價竟高達二千五百四十一萬五千元，上訴人無法依同意書所定之底價投標。被 上訴人係乘上訴人輕率、無經驗，使上訴人為同意書內容之給付約定，依民法第 二四七條之一規定，顯失公平，上訴人得依民法第七十四條訴求撤銷同意書云云 。查，同意書第四條約定「本同意書期限自簽立之日起至本件拍賣不動產案所有 拍賣程序結束止」，縱第四次拍賣底價為二千五百四十一萬五千元，致上訴人無 法以約定之二千一百四十萬元底價標購，其亦得於後續之第五、六次拍賣程序中 參與投標競買，是並無上訴人所稱有條件無法成就之問題。而拍賣底價係由執行 法院決定，債權人、債務人固均有陳述意見之權利，但不能拘束法院，上訴人主 張被上訴人未適時向法院建議以二千一百四十萬元為第四次拍賣底價，認有可歸 責於被上訴人之事由，純屬無稽。又同意書之簽約過程，係上訴人委託丘世幸向 被上訴人提出，經兩造多次磋商後始定案而簽約，業經證人丘世幸到庭證述屬實 ，另該抵押物縱有如上訴人所稱「被上訴人實際上已無法撤回排除租賃之聲請， 卻仍告以可撤回，但不保證是否點交，顯係乘上訴人對法院拍賣程序之無經驗， 使為財產給付之約定」，然除去該租賃權，就本契約而言，並無使上訴人立於更 不利之地位，已如前述；參以上訴人方面有丘世幸、凌國棟、上訴人及于家興等 多位已成年且經營企業之人參與同意書之簽訂，參酌渠等當時所處之地位、一般 人對該同意書之認知及上開同意書磋商之過程，難認被上訴人有何上訴人所指係 「乘上訴人急迫、輕率或無經驗，使為財產上給付之約定」，上訴人主張依民法 第七十四條請求撤銷之，亦屬無據。又修正之民法第二百四十七條之一係針對附
合契約（工商企業之一方，預定適用於同類契約之條款）而言，系爭同意書則為 兩造就特定之拍賣物，上訴人願為一定之投標行為而定，顯無該條文之運用。上 訴人另主張已以存證信函通知被上訴人解除契約，按契約除當事人約定保留之解 除權外，以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有 解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示（最高法院五十七年台上字第三二 一一號判例意旨參照）。本件上訴人並無得解約之情事，其主張解除契約，於法 無據，對此解除信函，被上訴人業於八十八年一月十八日以台北信維郵局第一三 九號存證信函向上訴人表示不同意該解除（本院卷一二四頁），故上訴人仍應依 系爭同意書之約定履行投標之行為。
㈥上訴人主張被上訴人仁愛分行之經理口頭答應只要上訴人前往投標即可，不一定 得照同意書約定之二千一百四十萬元等情，業據證人即被上訴人仁愛分行經理韓 崑潹到庭證述絕無其事（本院卷一○七頁）；況衡諸經驗法則，一位銀行經理不 可能超出同意書之範圍妄加承諾，而置白紙黑字之同意書於不顧。且上訴人之訴 訟代理人凌國棟於八十九年八月二十四日庭訊時陳述「我去的時候我有指派用二 千一百四十萬結果他用二千一百萬去標，他沒有照我的指示」（本院卷六十一頁 ），足證兩造間並無上訴人所稱以底價加二百萬元投標之合意。故八十八年五月 六日第六次拍賣，上訴人雖委由丘世幸以呂婉玲名義投標，並以二千零三十萬二 千元（底價一千八百三十萬二千元加二百萬元）得標（本院卷八十二頁），其標 購之金額因低於同意書所約定之二千一百四十萬元，且未以具工業人資格者投標 ，上訴人仍屬違約。
㈦上訴人另以被上訴人於八十七年九月二十三日簽訂同意書時，實際上已無法撤回 排除租賃之聲請，此將使上訴人無法達成標購未除去租賃之系爭標的物之原意， 而被上訴人卻仍與上訴人簽訂系爭同意書，與有過失，主張過失相抵。惟同意書 已明白約定系爭抵押物被上訴人不保證是否點交，上訴人此部分主張，顯屬無據 。
㈧上訴人主張八十八年五月六日第六次拍賣被裁定撤銷後，兩造於八十八年五月已 另立同意書，約定投標之金額為二千零三十萬二千元乙節： 查，八十八年五月之同意書兩造並未簽名，為兩造所不爭執，雖上訴人主張兩造 已達成合意，僅未簽訂書面契約云云。但，被上訴人抗辯兩造研擬八十八年五月 之新同意書前已告以分行所有之建議事項必須得到總行之批准，在總行核准前不 具任何效力，且為上訴人所明知等情，業據證人許瑞媖、韓崑潹到庭證述翔實； 參以八十七年九月二十三日之同意書，兩造係經數度磋商、修改始定案，有同意 書草稿二份附於原審卷五十四、五十五頁可考，是上訴人以被上訴人將同意書傳 真過來代表兩造已達成合意，委無可採。況該同意書草稿第一條約定甲方（凌國 棟）要再提供一百六十六萬零四百元定期存款供被上訴人設質，上訴人並未辦理 ，為上訴人所自承，顯然該同意書兩造尚未達成合意，契約並未成立。且契約若 如上訴人主張已因兩造達成合意而成立，何以上訴人未於第六次拍賣前往投標？ 顯然斯時上訴人亦不認為契約已成立。雖上訴人主張係被上訴人以電話通知其不 用前往訂約，然為被上訴人否認，上訴人未舉證以實其說，自無可採，是上訴人 主張未能訂定新同意書，係可歸責於被上訴人云云，亦無理由。兩造既未成立新
協議，上訴人主張被上訴人同意給予三十九個工作天讓上訴人辦理取得工業人資 格，被上訴人即負有向執行法院聲請延緩執行之義務，在被上訴人未履行義務之 前，其依民法第二百六十四條第一項之規定得拒絕履行同意書所定之投標行為， 亦無可採。
五、綜上，上訴人之主張，均非可採。上訴人未依約以具工業人資格之身分以二千一 百四十萬元之價格前往投標，嗣該抵押物以一千九百零一萬九千元拍定（本院卷 八十四頁），上訴人違約之事實已明，兩造所簽立之同意書第二條第一款約定「 若抵押物拍定之價格低於新台幣貳仟壹佰肆拾萬元，甲方願無條件以其供設質之 定期存單抵償至新台幣貳仟壹佰肆拾萬元之保證底價」；第三款約定「若甲方未 依約投標，抵押物亦無人應買時，前所設質之定期存單，願無條件由乙方解約抵 償台灣佳泥股份有限公司對乙方之欠款」，則被上訴人均可依約解除上開定期存 單以抵償佳泥公司之欠款，而被上訴人亦已通知上訴人主張抵償，並於八十八年 六月二十四日經上訴人收受該通知，有被上訴人所提出之存證信函台北信維郵局 存證信函第一一四三號函及回執影本可參。按約定之違約金是否過高應就債務人 若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十 年台上字第十九號判例參照），本件被上訴人若因上訴人履約時以二千一百四十 萬元前往標購，則於法院分配時，可取得較多之獲償，其後該抵押物僅以一千九 百零一萬九千元之價格拍定，其間差額至少有二百三十八萬一千元之鉅，其原本 所可得之利益多於上開被上訴人依約抵償之數額二百萬元，上訴人主張違約金之 約定過高，亦無足採。
六、從而，上訴人請求被上訴人返還二百萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 林 樹 埔 法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日 書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
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