臺灣屏東地方法院民事判決 104年度簡上字第121號
上 訴 人
即 被 告 戴賢樓即戴賢縷
訴訟代理人 洪耀宗律師
被 上訴人
即 原 告 莊景元
訴訟代理人 馬興平律師
追加被告 戴賢豐
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年9
月30日本院潮州簡易庭104 年度潮簡字第31號第一審判決提起上
訴，被上訴人亦提起追加之訴，本院於民國105 年11月9 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人自民國一○四年九月十五日起至本判決確定之日止，應按月給付被上訴人新臺幣壹佰元之部分及得假執行之宣告均廢棄。
前開廢棄範圍，被上訴人之訴駁回。
其餘上訴駁回。
追加被告應連帶將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地上如原審判決附圖所示編號甲面積二百四十五點七七平方公尺、乙面積一點七七平方公尺、丙面積一點七七平方公尺地上物予以拆除，並將占有之土地騰空，返還予被上訴人及其他共有人。追加被告自本判決確定之翌日起，至返還土地時止，應按月連帶給付原告新臺幣壹佰元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及追加被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法 為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第 447 條第1 項第3 、6 款定有明文。次按當事人就其主張之 爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但 經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情 形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270 之1 條第 3 項第3 款定有明文。被上訴人抗辯本件上訴人戴賢樓於本 院第二審訴訟程序，主張系爭豬舍為訴外人即其父親戴春森 （下稱戴春森）所建，依民法第838 條之1 規定，視為已有 地上權之設定，屬新攻擊防禦方法之提出，且兩造於原審已 經將爭點協議限縮在時效取得地上權此節，上訴人應受拘束
，不得在二審提出新的攻擊防禦方法及爭點云云。然查原審 兩造經法院協議簡化爭點為「一、原告主張被告戴賢樓無權 占有，訴請拆屋還地，是否有據？二、原告請求被告戴賢樓 按月給付不當得利。有無理由？金額是否相當？」（見原審 卷第151 頁），並未將爭點限縮於時效取得地上權此點，且 上訴人於原審審理程序時多次提到系爭豬舍為戴春森所蓋（ 見原審卷第29、92、98、137 頁），可見此並非第二審才提 出之新攻擊或防禦方法，不符合前揭規定，被上訴人上開抗 辯，顯有誤會，兼衡以上訴人於原審並未委任律師為訴訟代 理人，實難苛責其就主張之事實能為完足之法律上抗辯，故 如不許上訴人提出前開主張，顯有失公平，自應准許其提出 。
二、次按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第25 5 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。」、「訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形 之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定 時，追加其原非當事人之人為當事人者。」、「對於簡易程 序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判 以合議行之。第1 項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。」，民 事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第5 款、第436 條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又民法第1151條規定 ，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，而就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共 同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，有合一確定 之必要。本件被上訴人於原審係基於所有物返還請求權，請 求無權占有人即上訴人應將系爭土地之地上物予以拆除，並 將占有之土地騰空，返還予被上訴人及其他共有人。嗣因上 訴人表明，系爭豬舍為伊與追加被告戴賢豐（下稱戴賢豐） 繼承戴春森之遺產，且未分割，為其等所公同共有。依前揭 說明，訴訟標的對上訴人、戴賢豐二人即須合一確定，且應 一同起訴或被訴，惟被上訴人於原審未將戴賢豐併列為被告 ，茲被上訴人於民國105 年6 月29日具狀追加戴賢豐為本件 被告，核與上揭規定相符，應予准許。
三、戴賢豐經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人即追加 原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：
坐落屏東縣○○鄉○○段000 號土地（下稱系爭土地，重測
前為屏東縣○○鄉○路○段00000 號土地）原於82年2 月4 日登記為戴賢豐及訴外人戴羅玉英所共有；嗣戴賢豐應有部 分經債權人聲請強制執行，經被上訴人及訴外人莊景文以共 有人身分於103 年6 月4 日優先承買經拍賣取得戴賢豐系爭 土地應有部分，並於同年6 月13日辦竣登記。上訴人先於81 年間向農委會申請畜牧場登記證書，並於85年間向屏東縣政 府聲請於重測前地號屏東縣南州鄉車路墘段第52-19 （下稱 重測前系爭土地）、52-54 地號土地上興建1109.72 平方公 尺之豬舍（下稱系爭豬舍），經屏東縣政府審查後同意其使 用。上訴人嗣於86年8 月6 日申請雜項建築執照後，於重測 前系爭土地及52-54 地號土地興建系爭豬舍及畜牧設施，並 於同年8 月18日完工後向屏東縣南州鄉公所申請（雜項）建 築執照，起造人為上訴人。經南州鄉公所核發後，復向南州 鄉公所申請雜項使用執照，起造人仍為上訴人，經南州鄉公 所核發後，並經屏東縣政府稅務稽徵處（現屏東縣政府稅務 局）於86年11月間建立稅籍資料，納稅義務人仍為上訴人。 而坐落系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號甲面 積245.77平方公尺、乙面積1.77平方公尺、丙面積1.77平方 公尺之系爭豬舍，為上訴人所興建，惟上訴人並無占有使用 系爭土地之合法權源，伊自得依民法第767 條第1 項之規定 ，請求上訴人將系爭房屋及系爭地上物除去並返還土地。又 上訴人無權占用系爭土地，乃無法律上之原因而受利益，致 伊受有損害，按上訴人占用土地之面積及土地申報地價年息 10％計算之相當於租金之不當得利為每月租金新臺幣（下同 ）164 元，爰依民法第179 條規定，請求上訴人加計法定遲 延利息如數給付等語。並原審聲明：㈠、如原審判決主文第 1 項所示。㈡、上訴人自104 年9 月15日起至返還土地止， 應按月給付被上訴人164 元。
二、上訴人則以：
伊於85年間經系爭土地所有人同意於系爭土地興建1109.72 平方公尺之系爭豬舍，伊自85年間占用系爭土地，已時效取 得地上權，被上訴人訴請拆屋還地為無理由云云，資為抗辯 。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴， 所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳： ㈠系爭土地原為戴春森與戴羅玉英所共有，至於其上豬舍及設 施等建物則為戴春森所建造。按在建築設計規劃，於新建工 程，通常建築面積均為整數，未見有小數點以下之面積出現 ；但在補辦使用執照手續，係就已完成之現有建築物丈量其 建築面積，因現有建築於建造時未經設計，故面積難為整數
，常有小數點以下數字出現。本件系爭豬舍之雜項執照上記 載建築面積12998.72平方公尺非為整數，顯見符合補辦使用 執照手續之現象。
㈡系爭豬舍未辦理建物所有權第一次登記即俗稱保存登記，其 所有權屬原始建造人戴春森所有，戴春森於80年間死亡，嗣 戴賢豐繼承取得系爭136 號土地，並由上訴人、戴賢豐繼承 上揭未辦理保存登記之建築物之處分權，因未保存登記，其 所有權為該二人所公同共有。系爭豬舍因未辦理保存登記， 故亦無從辦理繼承登記，參諸民法第759 條之規定，自亦無 從為分割之處分行為，嗣戴賢豐將之借與上訴人戴賢樓使用 ，應為事實上處分權之相互讓與。被上訴人因強制執行拍賣 取得136 地號土地之所有權，但因此造成土地與建築物之所 有人各異，依民法第838 條之1 規定，應視為已有地上權之 存在，上訴人自戴賢豐取得使用系爭136 地號土地之使用權 利，自非無權占用。
㈢上訴人於86年間經土地所有人戴羅玉英、戴賢豐同意使用上 揭土地，並取得該二人所出具之土地使用同意書，為合法有 權占有，基於所有權社會化及占有公信保護之法理，當類推 適用使用借貸之關係，許上訴人使用至目的完成為止。 ㈣系爭土地經法院拍賣公告時詳載「本件拍賣136 地號土地上 有一第三人所有磚造豬舍坐落…」，土地承買人知悉後仍予 買受，顯見其願承受房屋坐落其上之負擔，揆諸所有權社會 化之精神，自應認土地之繼受取得人於買受取得土地時，亦 默示同意負有與前手相同容忍土地遭房屋坐落其上，使用至 房屋滅失或無法繼續使用之日之義務。系爭土地遭拍賣時， 被上訴人已是土地共有人，擁有該土地長達4 年，對於豬舍 向為上訴人戴賢樓使用不能諉為不知等語，資為抗辯，並上 訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分均廢棄。⒉被上訴人在 第一審之訴駁回。⒊第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔 。
四、被上訴人所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另於本 院補陳：伊認系爭土地及土地上之建築物非屬同一人所有， 本件系爭土地所有權人原為戴賢豐，系爭豬舍則係上訴人於 86年間起造已如上述，且系爭豬舍未辦理保存登記，被上訴 人無從藉由公示制度及土地謄本知悉系爭土地尚存在建物。 再者，倘本院認為系爭豬舍為訴外人戴春森所建，則上訴人 亦不得主張適用法定地上權，茲按法定地上權係為維護土地 上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判 決所定期間滅失時，即無保護之必要（民法第838 條之1第2 項立法理由參照）。而依台灣高等法院高雄分院102 年重上
字第51號判決意旨，如該建築物幾無價值，雖予拆除，於社 會經濟並無影響者，亦不能視為該法條所欲保護之建築物， 而無法定地上權可言。系爭豬舍已荒廢多年，賢樓畜牧場亦 已停止營業，且其主體為磚造，屋頂披覆鐵製浪板之簡易設 施，其使用年限本即不長，其造價亦低，屋頂因已達使用年 限而幾乎全部破損致喪失遮風避雨之效用，其殘餘價值所剩 無幾，實無再加以保護之必要，故應無民法第838 條之1 第 1 項之適用。另，上訴人提出之系爭土地使用同意書，伊認 為不具有公示性，並不受系爭土地使用借貸之拘束，縱認受 拘束，亦以提起本件訴訟之時，為終止使用借貸關係之意思 表示。又若法院認本件有民法第838 條之1 第1 項法定地上 權之適用，亦請求法院依民法第833 條之1 規定，斟酌地上 權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等 情形終止系爭法定地上權，如認系爭豬舍是戴春森所建，而 由上訴人及戴賢豐共同繼承，則備位主張渠等2 人應共同拆 除，並將土地返還被上訴人及全體共有人，並就占用範圍連 帶給付不當得利之金額等語置辯，先位聲明：如原審聲明所 示。備位聲明：㈠上訴人及戴賢豐應連帶將系爭土地上如附 圖所示編號甲面積245.77平方公尺、乙面積1.77平方公尺、 丙面積1.77平方公尺地上物予以拆除，並將占有之土地騰空 ，返還予被上訴人及其他共有人。㈡上訴人及戴賢豐自104 年9 月5 日起至返還土地止，應按月連帶給付原告100 元整 。㈢訴訟費用由上訴人及戴賢豐連帶負擔。
五、戴賢豐未於言詞辯論期日到場爭執，惟據其提出書狀略以： 不同意追加被告，在上訴審追加當事人，影響其審級利益， 故不同意之等語置辯，並聲明：被上訴人追加之訴應駁回。六、兩造不爭執事項及本件爭點：
㈠兩造不爭執事項（見原審卷第150 頁反面至151 頁、本院卷 一第63、75頁)
⒈系爭土地原於82年2 月4 日登記為戴賢豐應有部分6134/920 1 ，戴羅玉英應有部分1/3 ；嗣戴賢豐上開應有部分經債權 人聲請強制執行，經本院102 年司執字第40782 號清償債務 強制執行事件拍賣，經被上訴人及莊景文( 二人為兄弟) 以 共有人身分於103 年6 月4 日優先承買經拍賣取得戴賢豐系 爭土地應有部分，並於同年6 月13日辦竣登記( 被上訴人及 莊景文應有部分各1/2)，有本院證明書、土地登記簿謄本在 卷可按( 原審卷第9 至11頁)
⒉上訴人先於81年間向農委會申請畜牧場登記證書，上訴人於 85年間向屏東縣政府聲請於重測前系爭土地、52-54 地號土 地上興建1,109.72平方公尺之豬舍，經屏東縣政府審查後認
符合「非都市土地特定農業區農牧用地設施畜牧設施」之規 定，同意使用，並行政指導上訴人應依「區域計劃地區建築 管理辦法」申請辦理建照。上訴人於86年8 月6 日申請雜項 建築執照後於重測前系爭土地及52-54 地號土地建築興建系 爭豬舍及畜牧設施後，於同年8 月18日完工後於同年向屏東 縣南州鄉公所申請( 雜項) 建築執照，起造人為上訴人，並 經屏東縣南州鄉公所核發雜項建築執照屏建管區使（南）字 第006 號雜項建築執照，嗣向南州鄉公所申請雜項使用執照 ，起造人為上訴人，並經屏東縣南州鄉公所核發雜項使用執 照，且經屏東縣政府稅務稽徵處( 現屏東縣政府稅務局) 於 86年11月間建立稅籍資料；納稅義務人為上訴人，系爭豬舍 坐落於重測前系爭土地位置在屏東縣○○鄉○○村○○路00 號對面，起課時間為86年11月。此有行政院農業委員會農畜 牧登字第206225號畜牧場登記證書、85年7 月25日臺灣省屏 東縣政府85屏府農畜字第118291號函、屏建管區使（南）字 第009 號雜項使用執照、屏東縣政府稅務局東港分局104 年 4 月16日屏稅東分貳字第1040502477號函所附資料、屏東縣 南州鄉公所104 年6 月9 日屏南鄉經建字第10430537600 號 函所附雜項建築執照及雜項使用執照申請書（原審卷第66、 81至90、108 至109 頁) 、屏東縣政府稅務局東港分局104 年4 月16日屏稅東分貳字第1040502477號函所附房屋稅104 年課稅明細表在卷可參（見原審卷第81至90頁) 。 ⒊上訴人所有系爭豬舍占有如附圖所示編號甲面積245.77平方 公尺、乙面積1.77平方公尺、丙面積1.77平方公尺，此有屏 東縣東港地政事務所103 年9 月24日屏港地二字第10330692 700 號函所附之複丈成果圖在卷可按。
㈡本件爭點：
⒈系爭豬舍為何人所興建？
⒉上訴人主張本件有民法838 條之1 第1 項法定地上權之適用 ，是否有理？
⒊承上，如有法定地上權適用，被上訴人主張依民法第833 條 之1請求終止地上權，是否有理？
⒋被上訴人不當得利之請求，有無理由? 金額是否相當?七、本院得心證之理由：
㈠系爭豬舍應為戴春森於72年間所興建：
上訴人及戴賢豐主張系爭豬舍原為其等父親戴春森於72年間 所興建，80年戴春森死亡後，由上訴人及戴賢豐共同繼承等 語，業經證人戴秋霞即上訴人之姐姐於原審審理中證述：系 爭豬舍是我爸爸蓋的，但在何時蓋的我不記得。他是80年間 過世，大概在75、76年間蓋的，我小兒子73年出生，是在他
出生完蓋的（見原審卷第97頁至98頁）；證人戴賢瑲即上訴 人之堂兄弟於本院審理中證述：上訴人的父親戴春森所蓋的 ，在71年底所興建的，蓋到72年才好，我有看到戴春森在現 場指揮工人（見本院卷一第84頁正反面）；證人李惠美於本 院審理中證述：69年時有一個直的豬舍，過了2 、3 年後， 就蓋了1 個橫式的豬舍，新舊豬舍連起來大概是L 型，橫的 那部分臨大埔路，是上訴人的父親出資蓋的等語明確（見本 院卷一第85至86頁反面）。查上訴人上開主張與前開證人所 述大致相符，自堪信為真實。被上訴人雖辯稱證人多為上訴 人親戚，所言不實，且當初系爭豬舍雜項執照、使用執照、 畜牧登記證皆係由上訴人申請，雜項執照上亦載明「新建」 ，起造人為上訴人，系爭豬舍自86年11月設籍以來納稅義務 人亦為上訴人，如前揭不爭執事項第2 點所載，可見系爭豬 舍係上訴人所原始起造云云，上訴人則主張上開執照皆是補 申請，因為系爭豬舍是伊在使用，才以伊的名義申請並擔任 納稅義務人等語。而查，證人即系爭豬舍使用執照申請書上 具名之承造人張仰田於原審審理中證述：系爭豬舍早就蓋好 ，再請我出名為承造人，當時政府為了鼓勵畜農，有辦理這 種申請，上訴人申請時，豬舍就已經存在了等語明確（見原 審卷第128 至129 頁），由證人張仰田上開證述可知，系爭 豬舍早在上訴人於86年間申請使用執照前早已存在，該執照 只是補申請之性質，自不能以上開執照上記載起造人為上訴 人及「新建」字樣即認定系爭豬舍為上訴人所建，兼衡證人 戴秋霞、戴賢瑲、李惠美之證詞，上訴人主張系爭豬舍為戴 春森於72年間所興建等情，應為屬實，被上訴人先位主張系 爭豬舍為上訴人所興建，自屬無據。
㈡上訴人主張本件有民法838 條之1 第1 項法定地上權之適用 ，應屬有理：
⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行 之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權 之設定。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838 條之1 第1 項定有明文。揆之第838 條之1 第1 項立法意旨 ：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地 及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3 項 、辦理強制執行事件應行注意事項40( 7)所明定。如未併予 拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事 人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題 ，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆 除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定 。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協
議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物 同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述 同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第一項 。」，顯見上開規定旨在維護社會經濟秩序及利益，於房屋 使用期限內推定有租賃或地上權關係。再者，所謂「土地及 其土地上之房屋（建築物）同屬一人」，就具有共有人關係 及親屬關係之事實上緊密關係者，除斟酌上開立法目的，復 佐以買受人、拍定人事前經由評估與拍賣公開資訊，客觀均 得以預見受讓土地上存有權利負擔。若土地受讓人、拍定人 明知或可得而知有其他人利用系爭土地，而仍受讓、拍定該 地，則其業已預見將來土地上將存有建物之結果及利用關係 之存在，自應肯認「土地及其土地上之房屋（建築物）同屬 一人」擴大適用包括房屋（建築物）為共有、基地為共有人 所有之情形在內。蓋房屋性質上不能與土地使用權分離而存 在，即使用房屋必須使用該房屋之基地，乃屬一般社會常情 ，是房屋之共有人除為基地之所有人或共有人外，尚有其他 共有人時，於該基地經拍賣後，該其他共有人自有民法第42 5 條之1 第1 項、第838 條之1 第1 項、第876 條規定適用 ，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係或地上權之設定， 始能避免土地利用關係趨於複雜，不致影響社會經濟發展， 而符合上開立法目的。
⒉經查，系爭豬舍於72年間為戴春森所興建，已如前述，當時 系爭土地係戴春森與訴外人戴春奎、戴春燃、戴春集共有， 嗣後戴羅玉英於73年間自戴春奎繼承系爭土地所有權，戴賢 豐於80年間自戴春森繼承系爭土地所有權，又於82年間自戴 春燃及戴春集處因共有物分割而取得其等應有部分，自82年 起至99年間，系爭土地之共有人為戴羅玉英與戴賢豐，系爭 豬舍於80年間即為上訴人與戴賢豐共同繼承，且戴羅玉英與 戴賢豐皆同意上訴人使用系爭土地，此有系爭土地人工登記 謄本及異動索引、土地使用權同意書在卷可稽（見原審卷第 111 至124 頁、本院卷一第56頁），此時系爭土地及系爭豬 舍即屬同一人所有（所有權人皆為戴賢豐，上訴人則得到土 地所有權人同意使用，且系爭豬舍為未保存登記建物，上訴 人與戴賢豐僅能公同共有，難以區分其分得部分），嗣後被 上訴人與莊景文分別於99年與103 年間由強制執行之拍賣程 序拍定取得戴羅玉英及戴賢豐就系爭土地之應有部分，而非 經一般買賣之讓與或抵押物之拍賣程序（故無民法第425 條 之1 第1 項、第876 條之適用），且系爭執行事件之拍賣程 序，僅拍賣系爭土地之所有權，致系爭土地及系爭豬舍非屬 同一人所有，揆諸前揭說明，就共有人及親屬間共有土地並
同居於土地上建物，乃我國社會經驗上常見之事，其土地利 用關係具彼此默示的同意，且就事實外觀上，亦可推知其權 利存續之必要，及可預見利用關係之存在，被上訴人應有合 理之認知情形下，為貫徹民法第838 條之1 第1 項欲以立法 方式填補當事人合意之不足，藉以強化建物所有人對土地之 利用關係，並對土地上持續使用予以保障，以避免建築物拆 除，維護社會經濟利益之立法意旨，認本件被上訴人取得系 爭土地所有權時，依民法第838 條之1 第1 項規定，上訴人 及戴賢豐於系爭農舍得使用期限內，存有法定地上權關係， 應堪認定。
⒊復按適用最高法院48年度台上字第1457號判例，除房屋與土 地須同屬一人外，亦須以房屋具有相當之經濟價值為必要（ 最高法院102 年度台上字610 號、102 年度台上字第150 8 、99年度台上字第13號裁判意旨參照）。本件被上訴人雖主 張系爭農舍已殘破不堪，且上訴人對屋頂為事後裝修，應不 具備相當之經濟價值云云。惟查，經本院於105 年7 月13日 會同兩造履勘現場，系爭農舍為一層樓磚造建物、屋頂為鐵 皮，部分屋頂已經破損，目前養殖4 頭大豬、4 頭小豬，此 有本院勘驗測量筆錄、照片可資佐證（見本院卷一第127 至 128 頁；第140 至142 頁），然系爭農舍建物外觀完整，結 構安全並無倒塌或不能使用之情形，雖有部分屋頂破損，然 並非不能遮蔽風雨，且僅須小幅度修繕即可，難認達到滅失 之程度，足見系爭豬舍現況尚非殘破不堪，足供人使用，是 就系爭未保存登記建物客觀建築狀態、結構、設備，及尚可 養殖豬隻等情，尚難認系爭豬舍已無經濟價值。基上，上訴 人及戴賢豐主張渠等依民法第838 條之1 第1 項規定有法定 地上權存在，就系爭土地有合法占有權源，即屬有據。 ㈢被上訴人主張依民法第833 條之1 請求終止地上權，應為有 理：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，99年8 月3 日修正施行之民法 第833 條之1 定有明文。上開規定依民法物權編施行法第13 條之1 之規定，得溯及適用於修正前未定有期限之地上權， 考其立法意旨略以：地上權雖未定有期限，但非有相當之存 續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機 能，又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長 趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益 ，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院
斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況，而定 地上權之存續期間；或於地上權成立目的不存在時，法院得 終止其地上權。
⒉承上，上訴人及戴賢豐就系爭土地依民法第838 條之1 第1 項規定，有法定地上權存在，已如前述。兩造並未對此法定 地上權協議期限，亦未請求法院以判決定之，自屬未定有期 限之地上權，被上訴人抗辯系爭豬舍已經荒廢已久，上訴人 因為本件訴訟才養幾頭豬，系爭法定地上權之成立目的已不 存在，請求法院依法終止地上權等語。經查，系爭豬舍同時 位於系爭土地及上訴人所有之鄰地同段135 地號土地上， 135 地號土地目前有30多間閒置豬舍，且其上屋頂皆未破損 ，135 地號土地目前有部分空地為菜瓜園，系爭豬舍可經由 菜瓜園與路相通，目前系爭豬舍僅有養殖4 隻大豬、4 隻小 豬等情，復經原審及本院會同兩造及屏東縣東港地政事務所 測量員至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、附圖在卷可憑（見 原審卷第29至30頁、第32至33頁，本院卷一第127 至128 頁 ），本院審酌目前上訴人僅養殖8 隻豬，而系爭豬舍位於同 段135 地號土地之部分有30多間豬舍，依上訴人目前養豬之 規模，使用系爭豬舍應以位於135 地號土地上之部分即足供 畜養之用，無須保留坐落在系爭土地上之部分，且即便拆除 系爭豬舍位於系爭土地上之部分，殘留之部分亦可透過135 地號土地上之空地（菜瓜園）通路，亦不影響系爭豬舍之可 利用性。況系爭豬舍已有部分屋頂破損，且多間閒置，可見 上訴人與戴賢豐已經長久未經營系爭豬舍，即便有經營行為 ，亦僅為小規模經營，實不須利用系爭土地，而系爭法定地 上權之目的即是在保留系爭豬舍讓上訴人經營養殖業，既然 上訴人目前保留系爭豬舍位於同段135 地號土地之部分即可 經營，即沒有保留系爭豬舍位於系爭土地上之部分之必要， 系爭法定地上權之成立目的可認已不存在，被上訴人請求法 院終止系爭法定地上權，實屬有據。
⒊綜上，被上訴人主張終止系爭法定地上權為有理由，並於 105 年9 月21日言詞辯論期日當庭通知上訴人及以言詞辯論 筆錄繕本送達追加被告以為通知之意思表示，有本院前開筆 錄及送達證書可憑（見本院卷二第3 至4 頁），上訴人及戴 賢豐即再無占有系爭土地之合法權源。則被上訴人本於所有 權人地位，請求對上訴人及戴賢豐連帶將系爭豬舍占用系爭 土地如附圖甲面積245.77平方公尺、乙面積1.77平方公尺、 丙面積1.77平方公尺地上物予以拆除，並將占有之土地騰空 ，返還予上訴人及其他共有人之請求，洵屬有據。 ⒋又本件既認定系爭豬舍位於系爭土地上是法定地上權之使用
關係，則關於上訴人另主張有使用借貸關係一節即不須予以 審酌，併此敘明。
㈣被上訴人得請求不當得利之金額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第 179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第16 95號判例意旨可資參照。本件兩造間原有法定地上權存在， 已如前述，故自本院依民法第833 條之1 規定判決終止系爭 法定地上權確定後，上訴人及戴賢豐始為無法律上原因受有 利益，被上訴人請求自104 年9 月5 日起之不當得利，就本 件判決確定之日前之部分，因系爭法定地上權尚未終止，上 訴人及戴賢豐仍有占有權源，即並非無法律上原因而受利益 ，被上訴人此部分請求，即屬無據。然若自本件判決確定後 ，系爭法定地上權已確定終止，若上訴人及戴賢豐仍未拆除 系爭豬舍並返還系爭土地，則系爭豬舍既坐落於系爭土地上 ，已受有使用系爭土地之利益，並排除所有權人即被上訴人 使用、收益系爭土地之機會，則上訴人及戴賢豐自屬無法律 上原因而獲有相當於系爭土地租金之利益，並致被上訴人受 有不能使用系爭土地之損害，是被上訴人依前揭法條之規定 及判例意旨，請求上訴人及戴賢豐連帶給付自本件判決確定 翌日起相當於租金之不當得利，應認可取。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限；約定房屋租金，超過前項規定者，該 管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之；土 地法第97條定有明文；而上揭法條規定依同法第105 條所定 ，於租用基地建築房屋之情形亦準用之。又所謂「申報總價 年息百分之10為限」，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂 所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之， 尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮程度、使用人利用基地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，最高法院46年度台上字第855 號、68年度台上字第3071號 判例意旨均可參照。經查：系爭土地地目為田，為一般農牧 區農業用地，鄰近大埔路，里鄰環境寧適性次優，發展潛力 持平，位置深度適中，102 年本院民事執行處送請鑑定時， 每坪估價3,306 元等情，有本院依職權調本院102 年司執字 第40782 號卷之估價報告書所附土地鑑定表、土地增值稅鑑
定表、勘估位置略圖、地籍圖及現況照片影本等在卷可按（ 見原審卷第156 頁至165 頁），生活機能尚屬便利，經濟繁 榮程度甚高，然系爭土地位於農牧區，僅種植檳榔，上訴人 及戴賢豐對於系爭豬舍所獲得經濟利益尚屬有限。本院綜合 審酌系爭土地之位置、使用分區，周邊工商業繁榮程度、上 訴人及戴賢豐以系爭豬舍利用系爭土地之經濟價值及所受利 益等具體情節，認被上訴人於原審請求依土地申報地價之年 息10% 計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以土地申 報總價年息6%計算，即為已足。系爭土地自103 年1 月之當 期申報地價為每平方公尺160 元，有土地登記簿謄本在卷可 按（見原審卷第20頁），依前述標準計算之每月租金為100 元（計算式：103 年申報地價160 元占用面積249.31平方 公尺×6%年息/12 個月2 【應有部分1/2 】= 每月租金10 0 元，元以下四捨五入），故被上訴人請求自本件判決確定 之翌日起，至上訴人及戴賢豐返還土地時止，應按月連帶給 付被上訴人相當於租金之不當得利100 元，為有理由，應予 准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件被上訴人本於所有權之作用及依不當得利之 法律關係，請求上訴人將坐落系爭土地上之系爭豬舍除去， 將系爭土地返還被上訴人及其他共有人，並應於本件判決確 定之翌日起，按月給付被上訴人100 元，為有理由，應予准 許；逾此數額之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應 駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就 此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判決 如主文第2 項所示；至原審就上開應准許部分，為被上訴人 勝訴之判決，即無不當，應予以維持，上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘上訴 。又本件被上訴人本於所有權之作用及依不當得利之法律關 係，追加請求戴賢豐應連帶將坐落系爭土地上之系爭豬舍除 去，將系爭土地返還被上訴人及其他共有人，並應於本件判 決確定之翌日起，按月連帶給付被上訴人100 元，為有理由 ，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。九、本件被上訴人之請求雖一部有理由，一部無理由，然被上訴 人敗訴部分屬於不當得利部分，依民事訴訟法第77之2 條第 2 項規定，本即無併算訴訟標的價額，故本院依民事訴訟法 第79條規定酌量情形，命由上訴人及戴賢豐連帶負擔訴訟費 用，附此敘明。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
十
一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、 第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第三庭 審判長 法 官 潘 快
法 官 陳怡先
法 官 張瑞德
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 張彩霞