臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴緝字第18號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 邱向萱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度毒偵字第1054號）本院判決如下：
主 文
邱向萱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、邱向萱前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3 月19日執行完畢釋放 ，並經檢察官以96年毒偵字第8298號為不起訴處分確定。復 於98年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月 確定；再於同年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期 徒刑4 月、4 月確定；又於99年間因轉讓第一級毒品、施用 第二級毒品、持有第一級毒品等案件，分別經法院判處有期 徒刑1 年8 月、6 月、4 月確定，上開數罪經合併執行、接 續執行，嗣於101 年9 月11日假釋出監交付保護管束，甫於 102 年7 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。 詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於10 3 年4 月18日下午5 時為警採尿時起回溯96小時內某時，在 某不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因另涉違反 毒品危害防制條例案件，於103 年4 月18日經臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官傳喚到庭，並徵得邱向萱之同意後採尿送 驗，檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（被告施用第 二級毒品甲基安非他命部分，已經本院於104 年5 月28日判 處有期徒刑5 月確定），始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力及DNA 型別鑑定等，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事
前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函 參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查下列 經引用作為本案證據之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室- 高雄之濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2014/0000 0000），揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者 ，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本件犯罪事實之理由：
㈠訊據被告邱向萱於本院審理時供承於103 年4 月18日採尿前 回溯96小時內施用海洛因一次之事實，有被告於103 年4 月 18日於經屏東縣政府警察局刑警大隊於屏東地檢署採集被告 尿液送檢驗，並於屏東縣政府警察局以台灣尖端先進生計醫 藥股份有限公司之檢驗快速篩檢試劑檢驗成嗎啡、海洛因、 甲基安非他命之陽性反應，再經臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室以EIA 酵素免疫分析法與氣相層析／質譜儀 法（GS/MS ）確認檢驗，嗎啡、安非他命及甲基安非他命項 目之檢驗結果均呈陽性等情（臺灣檢驗科技股份有限公司10 3 年5 月9 日報告編號KH/2 014/00000000 號濫用藥物檢驗 報告，見警卷第9 頁至第10頁）在卷可佐，故被告自白其確 有於前揭時間施用海洛因之犯行，與事實相符，堪以採信。 ㈡然被告辯稱：我確實有施用，但我向來都是將甲基安非他命 及海洛因同時放置於玻璃球以燒烤方式吸食煙霧云云，查被 告於103 年4 月18日採尿送驗所檢驗出結果同時呈嗎啡、海 洛因、甲基安非他命之陽性反應，而其中被告施用甲基安非 他命之犯行，業經本院於104 年5 月28日以103 年度訴字第 628 號判處有期徒刑5 月確定，此有被告臺灣高等法院被告 前案記錄表、及上開判決在卷可參，則本件應審究者厥為： 被告究係同時施用海洛因、甲基安非他命？若被告係一行為 同時施用海洛因、甲基安非他命，然其施用甲基安非他命之 犯行已經法院判決確定，則本案施用海洛因之犯行應為前案 既判力所及而為免訴判決，抑或被告之尿液呈嗎啡之陽性反 應係其與施用第二級毒品分開施用所致？經查： 1.被告於104 年4 月18日警詢及104 年5 月22日偵訊時均稱無
施用海洛因之行為（見屏警刑偵二字字00000000000 號卷第 4 頁、104 年度毒偵字第1054號卷第8 頁），並於本院105 年7 月22日準備程序中仍供稱自己本身並無吸食海洛因之習 慣，當時應當係吸到二手煙（見本院卷第111 頁）、再於同 年8 月25日改稱係同時與甲基安非他命一同施用云云（見本 院卷第145 頁），比對被告前後供述，衡情被告於採尿當時 距離施用行為之時間較近，且記憶應較清晰，均明確辯稱無 施用第一級毒品之行為，並於事隔一年後於本院第一次準備 程序中仍辯稱可能吸食到二手煙，而否認有施用海洛因之行 為，卻旋於一個月之後向本院供稱其有同時施用二種以上毒 品之習性，惟於審理期日再次改稱：我被起訴很多條，我不 知道是哪一次云云，亦徵被告供認「同時」實施用甲基安非 他命、海洛因之辯詞反覆，難以遽信。
⒉且被告前於102 年間另因毒品案件於102 年11月22日接受警 詢中供稱：安非他命及海洛因係楊旭光提供給我施用，其中 海洛因部分，都是他抽摻有海洛因的煙，分我吸一兩口就還 給他（見103 年度偵字第1533號偵查卷宗第36頁至37頁）； 他會提供我吃的、安非他命，還有他用海洛因捲的煙，給我 抽一兩口（見上開偵查卷宗第39頁），而我本身是將安非他 命放置玻璃球，火烤吸食白色煙霧，會驗到有第一級毒品反 應，都是因為楊旭光在抽菸時，會分我一、兩口吸食，我知 道菸裡面摻有海洛因等語（見上開偵查卷宗第41頁），且被 告於上開案件中受本院於102 年11月22日羈押訊問時亦再次 供稱：我有施用甲基安非他命，然海洛因是楊旭光抽過的香 菸給我的等語，與楊旭光於上開案件中所述其施用第一級毒 品海洛因之方式相符，是被告前開歷次均供稱其向來施用之 方式係吸食摻有海洛因之香菸，卻於本院審理時突然改稱前 詞，可見被告於本院審理中所辯：其向來的施用海洛因習慣 ，都是與甲基安非他命一同混入吸食器中，藉以燒烤煙霧之 方式，同時施用兩種毒品等語已有不實，難以遽信。 ⒊再者，被告既於本案審理中稱：最近才開始施用海洛因時， 因為不會用，所以都是學習提供毒品者所示範之方式，持續 施用海洛因等語（見本院卷第145 頁），其辯稱其習得之施 用方式既係承襲第一次施用時，該海洛因提供者之施用方式 如前所述，應係沿襲楊旭光所示範之施用海洛因之施用方式 ，則楊旭光向被告示範之施用方式既係將海洛因摻入香菸中 吸食，則被告不論於前案或本案中，其施用海洛因之方式， 自然應係摻入香菸中吸食，而被告既一再供稱其施用甲基安 非他命係將該毒品放置玻璃球中燒烤煙霧吸食，自然不可能 係以同一個施用方式、施用行為，施用海洛因，故被告於本
院審理中辯稱係同時施用海洛因、甲基安非他命，顯係臨訟 卸責之詞，無可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭施用海洛因之行為，顯 非與當時驗出甲基安非他命呈陽性反應之施用行為同時施用 ，故其單獨施用海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後 再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察 、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始 能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而 得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒 等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即 與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法 收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及 強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第 7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：本 件被告有於前開犯罪事實欄所載，於觀察、勒戒完畢釋放後 5 年內，再有施用毒品案件之論罪科刑紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告五年內再犯施用 毒品案件以及後再犯施用毒品案件，依前開決議意旨，均無 須再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴，合先 敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告基於施用之目的而持有第一級毒品之低度 行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於 犯罪事實欄所載前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可佐，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。三、量刑：
爰審酌被告邱向萱前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及相關 因施用毒品案件經判刑確定執行完畢後，仍未戒斷其施用毒 品之惡習，而為本件犯罪，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡 酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而 危害他人，所生損害尚非鉅大，另參以施用毒品者均有相當 程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本 質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等情， 雖其犯後供詞一再變更，態度非佳，然考量其犯罪動機、目 的、所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲
儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 吳珈禎
法 官 施君蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 鍾思賢
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。