臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七一七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 許永昌律師
被 上訴 人 長億實業股份有限公司 設台北市○○○路五六號三樓
法定代理人 楊天生
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理 人 李中卿律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十日臺灣臺北地方
法院八十八年度訴字第三八八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾陸萬元，及自民國八十七年二月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十三，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾伍萬肆仟元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰玖拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）二百三十六萬九千六百四十元；暨 其中一百九十六萬元自民國 (下同)八十七年二月九日起至清償日止；其中四十 萬九千六百四十元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計 算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：(一)系爭契約書第十三條所謂「完工」、「通知驗交房屋」係以「並」字連接，足見 「完工」與「通知驗交房屋」係居於同等地位，是以「完工」與「通知驗交房屋 」應一體適用八百個日曆天。
(二)上訴人依約得於八十七年十二月二十日後，要求被上訴人驗交房屋，亦即上訴人 於系爭房屋「應完工日期後」，即處於得請求被上訴人「通知驗交房屋之狀態」 。
(三)上訴人於八十八年六月十四日以八十八富法字第一一七四三號催告被上訴人於一 個月內履行「交付房屋及移轉所有權」，自生合法催告之效力。(四)本件買賣契約，既因被上訴人給付遲延，而經上訴人合法催告、解除，上訴人除 得請求被上訴人返還業已交付之買賣價金外，尚得請求被上訴人給付遲延金。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)若為不利被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：(一)八十七年十二月二十日為「完工」日，被上訴人自是日起即應擔負遲延給付損害 賠償責任，惟不含上訴人所指稱「通知驗交房屋」在內。(二)本件上訴人既如前述無契約解除權可供行使，復因渠之事由致未辦理交屋手續， 則遲延金之履行期既未屆至，被上訴人亦無不能履行之情狀，上訴人自無請求被 上訴人應給付遲延金之權利，且系爭事項既經上訴人於期限內完工，上訴人前開 所為之催告自應失所附麗。
理 由
一、上訴人起訴主張：其於八十五年八月二十六日與被上訴人簽訂不動產買賣契約， 以總價八百萬元，購買系爭房地，上訴人依約已給付被上訴人價金一百九十六萬 元。依據兩造不動產買賣契約書第十三條約定：本件系爭房地被上訴人係於八十 五年十月十一日通知上訴人繳付開工款及依該契約書第十六頁「分期付款表」第 一、二期款，共計五十三萬元，系爭房地開工日應為八十五年十月十一日，被上 訴人依約應於八十七年十二月二十日（即八百個日曆天）完工，並通知上訴人驗 交房屋。詎被上訴人遲至上訴人委託律師發函催告（八十八年六月十六日），儘 快依約履行，被上訴人仍無法「驗交房屋」於上訴人。依民法第二百二十九條第 一項規定，被上訴人顯已負遲延給付之責，茲上訴人業已發函催告被上訴人限期 履行給付義務（被上訴人於八十八年六月十七日收受），然被上訴人並未於一個 月內（即八十八年七月十七日）完工驗交房屋，上訴人乃依民法第二百五十四條 規定，解除兩造所訂之系爭不動產買賣契約，並依民法第二百五十九條第二款規 定，請求被上訴人返還已受領之給付，及自受領時（即八十七年二月九日）起之 利息。又被上訴人未依系爭房地不動產買賣契約書第十三條之約定期限「完工驗 交房屋」，遲延天數共計二○九日（即八十七年十二月二十日至八十八年七月十 七日止），依前揭契約書第十三條約定，被上訴人應再給付遲延金共計四十萬九 千六百四十元（即1,9 60,000×1／1000×209天），且該遲延金之請求於系爭不 動產買賣契約解除前業已存在，上訴人自得依民法第二百六十條規定，請求被上 訴人給付該遲延金等情。
二、被上訴人則以：系爭房地被上訴人係於八十五年十二月十三日向基隆市政府工務 局申報開工，依系爭房地不動產買賣契約書第十三條約定，本基地自申報開工日 起八百個日歷天完工，意即應自八十五年十二月十三日起至八十八年二月二十一 日止。被上訴人自八十五年十二月十三日申報開工日，並於八十八年一月廿日向 基隆市政府送件申請核發使用執照，於兩造契約所訂八百個日曆天內完工，且上 訴人於八十八年二月廿八日經被上訴人通知驗交房屋後完成初驗，依系爭房地不 動產買賣契約書第十三條約定，被上訴人並無遲延完工事由。又綠葉山莊Ｈ區住 戶為達解約退款目的，冒稱「綠葉山莊住戶安全委員會」名義或以Ｈ區住戶代表 自居發文致函相關機關為不利於被上訴人之不實指摘，並挑撥、教唆綠葉山莊承 購戶向被上訴人進行非理性抗爭，使基隆市政府暫緩核發使用執照，被上訴人為
維護得之不易之商譽，乃主動向基隆市政府提出台灣省土木技師公會審定之安全 鑑定報告，專業技師簽證之定期監測報告，以及數次簡報說明與現場履勘，終於 八十八年七月八日取得使用執照。因之，縱或被上訴人有遲延給付之事由，實係 因不可歸責於被上訴人之事由所生，被上訴人不負遲延之責，況被上訴人業已順 利排除障礙而獲取使用執照，並早已先行通知上訴人至社區現場會同初驗房屋品 質，且願依兩造契約第十三條之規定，按原告已繳款千分之一計算遲延金，並於 交屋同時給付上訴人作為補償，詎上訴人仍執意解除契約，顯失公平並有違誠信 ，且縱認係因可歸責於被上訴人之事由而給付遲延，惟兩造業已就「給付遲延」 之法律效果為特約規定，上訴人殊無再爰引民法第二五四條行使解除契約之權。 本件計算八百個日曆天完工之基礎依約應為「申報開工日」，要與上訴人繳納開 工款之日無涉，上訴人不得以其繳納開工款之日主張為申報開工日，而被上訴人 係於八十八年一月廿日前完工並向工務局申請使用執照，縱認「完工」之意義， 非指完成全部結構體工程，而係因房屋於領取使用執照後方能申請接水、電使用 ，應以取得使用執照而言，被上訴人業已於八十八年七月八日取得使用執照，顯 在上訴人於八十八年六月十七日催告履約一個月期限內，上訴人於被上訴人業已 取得使用執照後始解除契約自不合法。另就上訴人主張遲延金之部分言：依系爭 不動產買賣契約第十三條之約定，其逾期完工遲延金之給付時期，明定為「房屋 點交時」，本件上訴人尚未辦理交屋，則前述遲延金之履行期尚未屆至，被上訴 人亦無到期不履行之虞，因之上訴人先行請求被上訴人依買賣契約第十三條給付 遲延金，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人於八十五年八月二十六日與被上訴人簽訂不動產買賣契約，以總價八 百萬元：購買系爭房地，上訴人依約已給付被上訴人價金一百九十六萬元，系爭 房地業於八十八年七月八日取得使用執照等情，有系爭不動產買賣契約書、發票 、使用執照在卷可資佐證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。四、依系爭房地不動產買賣契約書第十三條約定：「本契約之工程，乙方（即被上訴 人）應自申報開工日起八百個日曆天內完工並通知甲方（即上訴人）驗交房屋。 如有逾期，每逾一日乙方應按甲方已繳款千分之一計算遲延金於房屋點交時付予 甲方，但天災、地變等不可抗力或不可歸責於乙方之事由或肇因於甲方之事由致 延誤工程之日數應予扣除」，而系爭房地固係於八十五年十二月十三日申報開工 ，有被上訴人提出工程紀錄查驗單一紙在卷為憑，惟上訴人主張被上訴人於八十 八年八月十二日致函上訴人之函文中，就逾期完工之延遲金計算方式明白表示係 自上訴人繳交開工款日起算，即自八十五年十月十一日起算，有該函文可按 (見 原審卷第三六頁、三七頁) ，是被上訴人自應受上開函文意思表示之拘束。準此 ，系爭房地之完工期限應自八十五年十月十一日起算，八百個日曆天截止日則為 八十七年十二月二十日，被上訴人辯稱以申報開工日即八十五年十二月十三日為 起算日，應不足為憑。
五、再查兩造上揭約定條文所謂之「完工」之意義，衡諸房屋須俟取得使用執照後方 能申請接水、電使用等情，應認「完工」係指取得房屋使用執照而言，而系爭房 屋係於八十八年七月八日取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，並有使用執照 影本為憑 (見原審卷第六一頁)，是本件系爭房地之完工日期應為八十八年七月
八日，已逾兩造約定如上所述完工期限之八十七年十二月二十日，自屬遲延完工 ，被上訴人抗辯完成全部結構體工程即屬完工云云，難認可採。六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。 前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條 定有明文。系爭房屋遲延完工，已如前述，雖被上訴人辯稱其早於八十八年一月 二十日已實際完工而向基隆市政府工務局送件申請使用執照，惟因遭綠葉山莊Ｈ 區住戶非理性抗爭，使基隆市政府遲至八十八年七月八日始核發房屋使用執照等 情，並據提出蓋有八十八年一月二十日收文戳記之建造執照、陳情書等件為證， 惟綠葉山莊Ｈ區購買戶之所以提出陳情，乃因對於建築基地及房屋品質有安全上 之顧慮，非屬系爭房地不動產買賣契約書第十三條後段約定「天災、地變或其他 不可抗力」之事由，而被上訴人復未能排除購買戶之疑慮，則系爭房屋之遲延取 得使用執照，自係因可歸責於被上訴人所致，被上訴人抗辯不可歸責云云，洵不 足取，故被上訴人就系爭房屋遲延完工乙節，依法應自八十七年十二月二十日起 負給付遲延之責。
七、又兩造依系爭房地不動產買賣契約書第十三條所約定「本契約之工程，乙方（即 被上訴人）應自申報開工日起八百個日曆天內完工並通知甲方（即上訴人）驗交 房屋‧‧‧」，則該八百個日曆天除指完工期限外，是否尚包含「通知驗交房屋 」在內？經觀諸上該條文約定之文義，該約定所謂「完工」「通知驗交房屋」係 以「並」字連接，足見「完工」與「通知驗交房屋」係居於同等及同時給付之性 質，是「完工」與「通知驗交房屋」應認一體適用於所謂「八百個日曆天」內之 完工期限。本件上訴人係於八十八年六月十四日以八十八富法字第二七四三號催 告函催告被上訴人於一個月內履行「交付房屋及移轉所有權」，被上訴人並已於 八十八年六月十六日收受該催告函等情，為兩造所不爭執，並此律師催告函及收 件回執影本附卷可查 (見原審卷第三四頁、三五頁)，上訴人之催告自生合法催 告之效力。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其 履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第二百五十四條所明定。此 為「法定解除權」之規定，系爭房地不動產買賣契約書第十三條雖就遲延完工另 設有遲延金之約定，惟兩造既未以特約排除或限制法定解除權之行使，被上訴人 抗辯上訴人不得援用民法第二百五十四條規定解除契約，即有未合。本件上訴人 已於八十八年六月十四日發函，催告被上訴人於一個月完工並驗交房屋，逾期即 逕為解除契約之意思表示，被上訴人雖於同年七月八日完工，然其並未於期限內 同時通知上訴人「驗交房屋」，此亦為被上訴人所是認，自難認被上訴人已履行 契約第十三條之約定依限完工，從而上訴人以被上訴人給付遲延為由，依民法第 二百五十四條規定解除契約，並請求返還已受領之給付及利息，核無不合。八、本件被上訴人遲延完工，依法應負給付遲延責任，則上訴人固非不得依法或依約 請求被上訴人賠償因遲延所生之損害，惟依系爭不動產買賣契約第十三條約定： 「本契約之工程，乙方應自申報開工日起八百個日曆天內完工並通知甲方驗交房 屋。如有逾期，每逾一日乙方應按甲方已繳款千分之一計算遲延金於房屋點交時
付予甲方，‧‧‧」，其就逾期完工遲延金之給付時期，明定為「房屋點交時」 ，如前所述，因上訴人已解除契約，即無「房屋點交」問題，是就逾期完工遲延 金之給付，即無上開契約第十三條之適用，從而上訴人請求被上訴人依買賣契約 第十三條之約定給付遲延金，即屬無據。
九、綜上所述，本件系爭房地遲延完工，而可歸責於被上訴人，被上訴人依法應負遲 延責任，上訴人並已依民法第二百五十四條規定催告被上訴人履行，因被上訴人 未依限履行，已解除系爭契約，從而，上訴人本於民法第二百五十九條第二款規 定，請求被上訴人返還上訴人已付價金各一百九十六萬元及自八十七年二月九日 起算之法定遲延利息，於法並無不合，應准許之。又因上訴人已解除契約，即無 「房屋點交」問題，是就逾期完工遲延金之給付，即無上開契約第十三條之適用 ，從而上訴人請求被上訴人依買賣契約第十三條之約定給付遲延金四十萬九千六 百四十元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年九月十六日）起算之法定遲延 利息，為無理由，應駁回之。上訴人此部分之請求既經駁回，其假執行之聲請即 失所依附，應併予駁回。原審就上訴人上述請求有理由部分，為上訴人敗訴之判 決，尚有違誤，上訴意旨求予廢棄改判，核無不合，自應由本院將原判決此部分 廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之陳明分別為准、免假執行之宣告。原 審就上訴人上述請求無理由部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判 決結果不生影響，無一一審究、論述之必要，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日 民事第二庭 審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 蘇 瑞 華 法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
被上訴人部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人部分不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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