臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五六六號
上 訴 人 丁○○
上 訴 人 丙○○
右二人共同
訴訟代理人 林清漢律師
被 上訴人 甲○○
乙○○
右二人共同
訴訟代理人 潘秀華律師
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月六日臺灣新竹地方
法院八十八年度訴字第二九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，分別以新台幣貳佰陸拾玖萬玖仟零叁拾伍元，分別為被上訴人甲○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
右廢棄判決請駁回被上訴人第一審之訴。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 就借貸及連帶保證之法律關係部分：
㈠按本件於民國八十八年四月二十七日僅由被上訴人甲○○向原審起訴命上訴人兩 人應連帶給付被上訴人五百三十九萬八千零七十元整，以及自本起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。事實及理由略以上訴人丁○ ○以各種理由並陸續地向被上訴人調借現金使用，嗣又於民國八十八年九月十三 日因上訴人等抗辯始追加被上訴人乙○○並為原法院所准，又追加理由略以「查 本件上訴人等之訴訟代理人於庭訊中多次陳明，上訴人等二人借款人為乙○○而 非原告甲○○，並主張被上訴人甲○○陳明「錢是由己所籌措出來，只是因為沒 有甲存帳號，所以用乙○○所開支票給上訴人等，為借款憑付」之該事實是其內 部關係，被告等確實向乙○○為借款。」綜前述，本件借貸人應為乙○○為兩造 所不爭。合先說明。
㈡解釋契約，須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已 表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此最高法 院十七年上字第一一一八號判例，著有明文，本件被上訴人起訴業已表明借貸債 權人為乙○○，且八十六年九月九日之契約及八十七年十月三十一日借款契約書 皆載明借款債權人為乙○○，詎料原審判決曲解前開文義另為解釋，甲○○同為
借款債權人，尚有違誤。
㈢然查：
⒈上訴人固不否認與被上訴人乙○○有借貸往來，然本件被上訴人以原判決附表四 十九紙支票請求借貸，與事實不符。
⒉編號一至四支票係游瑞富之借款，此有八十七年十月三十一日之借貸契約可憑。 原審以上訴人業已清償十八萬零八百元，若未交付該四只同面額之借款，何以上 訴人願意清償部分款項？按被上訴人持有游瑞富交付七只之支票雖僅列編號一至 四支票請求款項，然係被上訴人權利，何以將其他三張並列請求？恐非上訴人可 要求，亦無法證明被上訴人有交付編號一至四支票款項。且上訴人清償被上訴人 款項何止於十八萬零八百元，如何能以有清償被上訴人款項何止於十八萬零八百 元，如何能以有清償前開款項之事實，認定被上訴人有交付原判決附表編號一至 四支票之款項。
⒊編號五至二十四及四十九支票面額合計固已高達四百三十三萬二千零九十元，與 原債權加利息三十五萬六千八百元，合計借款共二百八十四萬五千三百元，雖相 距甚大。然被上訴人經濟上占有優勢，於擔保時要求比原債權更多之憑據為常有 之事。本件上訴人為擔保游瑞富債務，除交付編號五至十之支票及編號四十九支 票合計約二百八十四萬外，另以前簽發編號十二至二十四支票為擔保。另尚簽發 被上訴人未呈庭面額九萬元之支票共十二紙，並為擔保。故何能以編號五至二十 四及四十九支票面額合計已高達四百三十三萬二千零九十元，與原債權加利息三 十五萬六千八百元，合計借款共二百八十四萬五千三百元，相距甚大認定上訴人 所辯不可採信。
⒋且縱編號五至十之支票及編號四十九支票發票日均在乙○○所簽發自八十六年五 月十日起至八十七年十二月七日止，由上訴人兌領金額後所簽發，但亦無法證明 被上訴人有交付編號五至十之支票款項。又前開乙○○所簽發自八十六年五月十 日起八十七年十二月七日止由上訴人兌領扣除編號二十五至四十八之支票後，如 何證明有借款之事實。另上訴人固於八十五年十一月提供房地設定抵押予被上訴 人，及八十六年九月九日訂有契約，然與本件被上訴人以四十九只支票請求借款 並證明有交付金額之事實，並無法證明前開情事。 ⒌又編號二十五至三十八支票及編號三十九至四十八支票係購買前開車輛後分期付 款所簽發之支票，上訴人並無取得前開款項。且被上訴人又無證明有交付同額支 票之金額，原審認定有借款之事實，尚嫌速斷。且前開債務因車輛業由被上訴人 取回抵扣，債務業已消滅。
㈣又命上訴人分別連帶給付甲○○及乙○○亦無法律依據，茲分別說明如下： ⒈按數人負同一債務明示，對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前 項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，此民法第二百七十二條訂 有明文規定，即連帶債務應有契約或法律規定，始負連帶責任，合先說明。 ⒉依次八十六年九月九日之契約，縱退一步言，上訴人丙○○、丁○○需負連帶責 任，然甲○○非債權人業如前開說明。詎料原審不查葉金至仍為債權人且上訴人 丙○○、丁○○各對被上訴人起訴債權各負擔二分之一，亦無法律依據。 就票據關係請求部分：
原判決附表編號第二十五至四十八號之票據，係因上訴人向訴外人乙○○購買汽 車分期付款所簽發尚未屆期清償期之支票，嗣後乙○○又將汽車取回。上訴人對 乙○○有原因關係之抗辯。然被上訴人明知此事由，且又以無對價從乙○○取得 票據，故被上訴人僅取得與前手即乙○○相同之票據權利。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
上訴人之上訴駁回。
上訴費用由上訴人等負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 就債權之當事人部分：
㈠按上訴人雖一再抗辯其係向被上訴人乙○○為借款，甲○○並非本件借貸關係之 債權人云云，惟查，上訴人向被上訴人借款皆係至被上訴人所經營之中古車行處 ，而該車行係由被上訴人夫婦二人一同經營管理，是上訴人借款均在被上訴人夫 婦二人面前為之，而被上訴人夫妻二人係採聯合財產制，亦即財產係夫妻二人所 公同共有，是上訴人既係至被上訴人夫妻共同在場之處借款，被上訴人二人又係 基於以共有之財產為借貸，要難謂借貸之債權人僅係乙○○而排除甲○○，故被 上訴人二人以連帶債權人之地位訴請上訴人清償借款於法自屬有據。 ㈡退步言之，縱認甲○○非借貸之債權人，惟依兩造於民國八十六年九月九日所簽 訂之擔保借款契約書觀之，亦可証上訴人明確知債權人亦包括甲○○在內。 次查上訴人稱本件借貸之由來係始於擔保八十七年間訴外人游瑞富之借款云云， 亦顯然不實，蓋依兩造於八十六年九月九日所簽訂之擔保借款契約書第一、三條 明白載明。「訂立契約人甲方為債權人甲○○，債權執行人為乙○○，乙方為 義務人兼債務人丁○○、義務人兼連帶債務人丙○○；」「借款方式為票據換 現金，債務之成立，以乙方所簽發給甲方之票據或背書之支票或借據及本票之票 據履行．．．實貸金額以簽發之票據為準」，是依該契約書所載，已可看出上訴 人丁○○原至八十六年起即有以交付其簽發或由上訴人二人背書之支票或支票或 本票予被上訴人之方式，向被上訴人借款之情形，且依系爭契約書中所載，其中 第二條提及：「乙方提供門號新竹市○○路九九巷十五號、土地．．．給甲○○ 抵押擔保後向乙○○借款」，第三條：「如有一次未兌現，視為債務全部屆期． ．．」第四條：「利息為每萬元．．．」，第五條：「甲方於乙方簽發之票據兌 現後有權不再借貸」，第七條：「乙方未清償所有債務時，乙方不得私自抵押物 出借．．．」，第八條：「本借貸為乙方因事業週轉利益之需要」等情，亦可看 出上訴人丁○○確係多次持票據向上訴人借款，並因此提供所有之房屋及土地設 定抵押予上訴人甲○○。又被上訴人迄至目前為止，確係持有或由上訴人丁○○ 簽發，或由上訴人二人背書如原判決附表所示之支票，故上訴人確係自八十六年 起陸續持票據向被上訴人借款，其或以現金交付借款，或以被上訴人乙○○當日 簽發之現金票交由上訴人丁○○予以提示兌領，而上訴人亦於所交付票據屆期一 時無法兌現清償時，再與被上訴人商議另簽發票據換回原先票據以為清償，故其 後被上訴人始因換票而取得八十七年、八十八年期之票據，此部分亦可由乙○○ 所簽發，並分別由上訴人丁○○或丙○○提示兌領之支票正反面影本二十八份可
證，被上訴人確有借貸金錢予上訴人之實情，而上訴人對於其等有提示兌領乙○ ○所簽發之上述支票票款等情亦不爭執，而核該等支票，其發票日係始自八十六 年五月十日起，終至八十七年十二月七日，總金額高達一千多萬元，更足證明上 訴人確係自八十六年間即陸續以票借款，絕非為擔保八十七年間才發生之游瑞富 借款才交付系爭四十九張票據，上訴人所言顯係企圖混淆事實而不可採。 再查上訴人稱其交付如原判決附表編號五至編號廿四之支票及編號四九之支票， 皆為擔保游瑞富借款之返還，並非事實，蓋前述支票之總票面金額已高達四百三 十三萬餘元，倘上訴人果真係為擔保游瑞富之借款而簽發支票，依常情判斷，兩 者金額之差距怎會如此懸殊？且再依上訴人稱係因游瑞富不還款予被上訴人，上 訴人不得已始因擔任連帶保證人而簽發上開支票以履行保證責任之情云云，則上 訴人為履行該責任而簽發支票交付予被上訴人之時間應係於八十七年十月三十一 日之後，惟查其中編號十二至編號廿四之支票是上訴人二人為分期清償貳佰貳拾 萬元正借款之憑付，又該筆二百二十萬元之借款上訴人二人分期清償亦已兌現了 十一期部分，且該已兌現之十一紙支票，與原判決附表編號十二至二十四之支票 均同面額，且其發票日為八十七年一月十日、二月十日、三月十日、四月十日、 五月十日、六月十日、七月十日、八月十日、九月十日、十月十日、十一月十日 ，且該十一紙已兌領之支票，係由上訴人丁○○於八十七年一月十日之前即一次 簽發交付予被上訴人乙○○，此部分之事實亦業據原審向台灣中小企業銀行新竹 分行查明屬實，而上訴人此部分亦不否認，故從上訴人丁○○所交付發票日始自 八十七年一月十日，至同年十一月十日，其面額與前開原判決附表編號十二至二 十四之支票均相同，且其發票日與編號十二至二十四之支票均相連之情形觀之， 編號十二至二十四號之支票確係由上訴人丁○○於八十七年一月十日前因同一原 因而一次簽發交付予被上訴人，由此亦更可證上訴人稱其於八十七年一月十日前 所開之票據係為履行八十七年十月三十一日之保證責任等語實屬荒謬而不可信也 。
又原判決附表廿五至卅八之支票，上訴人稱係為分期清償向被上訴人乙○○購買 車號為MF－8106中華得利卡廂型車及車號為R4－0953中華威利廂型車之車款，至 於八十七年十二月二十九日因被上訴人要求保證游瑞富之債務將前開輛取回，抵 扣債務云云，更屬荒謬，蓋中華威利廂型車車號R4－0953並非被上訴人乙○○所 賣出，而是由被上訴人乙○○居間介紹上訴人丁○○便宜向匯豐汽車買得，但上 訴人礙於資金困難特向被上訴人借款購買，詎料該筆購車借款尚未清償完畢，上 訴人丁○○即因無資力再為清償，而以該部車為部分欠款之抵償，分期未償之款 項確實是編號廿五至編號卅八，而被上訴人於總計時有就該筆賣車款項已清償部 分為抵扣又車號為MF－8106中華得利卡廂型車所貸之款項上訴人丁○○業已付清 ，原判決附表編號卅九至四八之支票亦非上訴人丁○○為購買車號PD－116BMW之 自小客車，而向被上訴人二人借款壹佰萬元正之分期還款，事實上該筆借款上訴 人已清償完畢，編號卅九至四十八之欠款係上訴人丙○○向他人購買車號為G7－ 0938之廠牌為TOYOTA自小客車，而向被上訴人二人借款參拾萬元正之分期還款之 憑付，惟該車後被亞泰當舖因上訴人借錢未還將車取回，後經三方商討，被上訴 人就該車之出賣款項取得五萬以抵償欠款之部分上訴人丙○○之清償証明，而被
上訴人就此五萬元於計算總借貸金額時亦已為扣抵。 次查依八十六年九月九日之「擔保契約書」第一項之約定可知上訴人二人確係連 帶債務人；被上訴人起訴請求其負連帶債務於法並無違誤，又本件被上訴人係請 求清償借款而非據票據關係請求，亦與追索權之行使與否無涉，是上訴人引票據 關係之規定為抗辯顯於法有違而不足以採信。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造係舊識，於八十六年間上訴人丁○○陸續向被上訴 人調借款項使用，其間兩造曾於八十六年九月九日書立「擔保借款契約書」，上 訴人丁○○於該契約書中已承認向被上訴人借款之事實，且上訴人丙○○並與被 上訴人約定願就丁○○之借款債務同負連帶保證之責，並約定上訴人為清償借款 所交付予被上訴人之票據，如有一次未兌現，視同其餘未屆清償期之借款均全部 到期。詎其後上訴人丁○○先前交付之支票，陸續遭退票，是本件上訴人積欠被 上訴人之借款債務，視為全部已屆清償期，經被上訴人計算結果，其中上訴人丁 ○○以其個人支票，以及第三人之支票（含一紙面額十二萬五千三百十元之空白 授權支票，以上支票詳如原判決附表所示）而借款未償部分，共計六百四十二萬 二千四百元，扣除上訴人丁○○已清償之十八萬零八百元，以及上訴人丁○○嗣 後以其向他人購買之中華得利卡廂型車一部抵扣九萬三千五百四十元，以一部Ｂ ＭＷ自小客車抵扣五十萬元，以一部中華威利廂型車抵扣二十萬元，由被上訴人 取走上開車輛，以及被上訴人嗣後再從上訴人遭他人典當之一部ＴＯＹＯＴＡ牌 自小客車車款中，獲償五萬元後，總計被上訴人共獲償一百零二萬四千三百四十 元，是計算之後，上訴人尚積欠被上訴人五百三十九萬八千零七十元，屢經催討 ，上訴人均置之不理，被上訴人爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，並依選擇 合併之關係，訴請上訴人二人連帶給付五百三十九萬八千零七十元，及其法定遲 延利息等語。
上訴人則以：本件消費借貸之貸與人為乙○○，借用人為游瑞富，並非被上訴人 甲○○及上訴人，上訴人丁○○僅係居間介紹訴外人游瑞富向乙○○借款二百四 十八萬八千五百元，並由游瑞富之妻謝芳簽發該七紙支票交付乙○○，而乙○○ 為求擔保，乃要求上訴人丁○○一併背書，其後因游瑞富或謝芳玲於該七紙支票 屆期均無法兌現，且未返款，乙○○為確保債權，乃再與游瑞富達成協議，並簽 立「借款契約書」，而於該借款契約書中，已明示借款之債權人為甲方乙○○， 債務人為乙方游瑞富，可見上訴人並無向乙○○借款。其後游瑞富依該契約書， 簽立本票二十四張交付乙○○以清償前開借款，詎游瑞富於簽立上開本票後，又 無法按期清償，乙○○乃要求上訴人應負保證責任，上訴人不得已始交付如原判 決附表編號五至二十四，以及編號四十九之支票予乙○○。至於如原判決附表編 號二十五至三十八號之支票，雖係因乙○○於經營汽車商行時，上訴人丁○○透 過被上訴人乙○○之介紹，向其借款，並向其他車行分期付款購買中華得利卡廂 型車及中華威利廂型車時，所簽發交付予乙○○而尚未屆清償期之支票，而原判 決附表編號三十九至四十八之支票，係因上訴人丁○○向被上訴人乙○○借款， 並透過乙○○向他人以分期付款方式購買前述之ＢＭＷ牌之自小客車，所簽發交 付乙○○而未屆清償期之支票，詎料因乙○○或被上訴人要求保證游瑞富之債務
，並將前開車輛取回而抵扣債務，則乙○○既已取回前開車輛，上訴人丁○○自 無再就上開附表所示支票之借款支付予乙○○或被上訴人之理。又原判決附表所 示之部分支票未經執票人提示，其執票人即不得主張行使票據上權利，且該等支 票係由乙○○取得後再轉交予被上訴人，而因乙○○無法證明其有交付借款予上 訴人之事實，且無法主張對上訴人享有借款返還請求權，已如前述，是上訴人自 得以對乙○○主張之上開原因關係之抗辯，用以對抗自乙○○處惡意取得上開支 票之被上訴人甲○○等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張上訴人二人係夫妻，被上訴人夫妻與其等二人原係舊識，於八十 六年間起上訴人丁○○即多次陸續向被上訴人調借款項使用，被上訴人或直接交 付現金，或由乙○○簽發支票交付上訴人丁○○提示兌領，期間上訴人丁○○多 於借得現款後簽立支票為屆期還款之憑證，或於無法一時清償後，與被上訴人商 議簽立數紙支票就借款為分期清償而交付支票予被上訴人，甚或是交付第三人或 另一上訴人丙○○為發票人，經被告丁○○背書之支票為還款之憑付，且其間兩 造曾於八十六年九月九日書立「擔保借款契約書」，上訴人丁○○於該契約書中 已承認向被上訴人二人借款之事實，且上訴人丙○○並與被上訴人約定願就丁○ ○之借款債務同負連帶保證之責，並約定上訴人為清償借款所交付予被上訴人之 票據，如有一次未兌現，視同其餘未屆清償期之借款均全部到期。惟其後上訴人 丁○○先前為清償被上訴人借款而交付予被上訴人之支票，陸續以拒絕往來戶為 由遭退票，經被上訴人計算結果，其中上訴人丁○○以如原判決附表所示其個人 支票、第三人之支票（含一紙面額十二萬五千三百十元之空白授權支票）而借款 未償部分，扣除上訴人丁○○已清償之十八萬零八百元，以及丁○○嗣後以其向 他人購買之中華得利卡廂型車一部抵扣九萬三千五百四十元，以一部ＢＭＷ自小 客車抵扣五十萬元，以一部中華威利廂型車抵扣二十萬元，由被上訴人取走上開 車輛，以及被上訴人嗣後再從上訴人遭他人典當之一部ＴＯＹＯＴＡ牌自小客車 車款中，獲償五萬元後，上訴人尚積欠被上訴人五百三十九萬八千零七十元等情 ，已據被上訴人提出擔保借款契約書一份、上訴人欠款清冊影本十紙、上訴人簽 發之支票及退票理由單影本各一份、汽車買賣合約書影本五份、汽車買賣合約書 影本五份、清償證明書影本一份、納款收據影本四紙、兌領紀錄影本二份、票據 代收簿影本三份、切結書影本一份、收款證明影本二份、支票正反面影本二十八 紙為證，上訴人對於被上訴人甲○○持有如原判決附表所示之支票（包含一紙空 白授權支票），以及其等有簽發如原判決附表所示之支票或在原判決附表所示之 支票上背書，暨上開支票中部分經提示業已退票或已拒絕往來，並有簽發上開擔 保借款契約書及汽車買賣合約書、清償證明書、切結書，以及上開文書之真正固 不爭執，惟以前揭情詞置辯。故本件兩造間有爭執首應審究者，厥為：㈠本件被 上訴人是否因借貸款項予上訴人丁○○而持有上訴人丁○○交付如原判決附表所 示之支票？如有，則被上訴人貸予上訴人而未獲清償之款項為何？㈡如上訴人丁 ○○有積欠被上訴人借款，上訴人丙○○是否應負連帶保證之責？㈢如被上訴人 有借款予上訴人丁○○，係何人所借？且何人有向上訴人請求清償該等借款之權 利？
三、經查：
㈠依被上訴人所提出，為上訴人所不否認，由上訴人於八十六年九月九日簽立之系 爭契約書第一、三條係載明：「訂立契約人甲方為債權人甲○○，債權執行人為 乙○○，乙方為義務人兼債務人丁○○、義務人兼連帶債務人丙○○；【借款方 式為票據換現金】，債務之成立，以乙方所簽發給甲方之票據或背書之支票或借 據及本票之票據履行．．．實貸金額以簽發之票據為準」，有該契約書影本一份 在卷可憑，偍依該契約書所載，已可看出上訴人丁○○有以交付其簽發或由上訴 人二人背書之支票或本票予被上訴人之方式，向被上訴人借款之情形（以被上訴 人二人為借款共同債權人），且依系爭契約書中所載，其中第二條提及：「乙方 提供門號新竹市○○路九九巷十五號、土地．．．給甲○○抵押擔保後向乙○○ 借款」，第三條：「如有一次未兌現，視為債務全部屆期．．．」第四條：「利 息為每萬元．．．」，第五條：「甲方於乙方簽發之票據兌現後有權不再借貸」 ，第七條：「乙方未清償所有債務時，乙方不得私自抵押物出借．．．」，第八 條：「本借貸為乙方因事業週轉利益之需要」等情，亦可看出上訴人丁○○確係 多次持票據向被上訴人借款，並因此提供所有之房屋及土地設定抵押予被上訴人 甲○○。又被上訴人迄至目前為止，確係持有或由上訴人丁○○簽發，或由上訴 人二人背書如原判決附表所示之支票，且其中一紙如原判決附表編號十一，係由 上訴人丁○○簽發，惟未填寫發票日之空白支票，而上開票據中，部分雖未據提 示，惟部分經提示業已因拒往而遭退票等情，亦有被上訴人提出之如原判決附表 所示支票及退票理由單影本在卷可憑。又被上訴人主張上訴人丁○○係自八十六 年起陸續持票據向其借款，其或以現金交付借款，或以被上訴人乙○○當日簽發 之現金票交由上訴人丁○○予以提示兌領，而上訴人亦於所交付票據屆期一時無 法兌現清償時，再與被上訴人商議另簽發票據換回原先票據以為清償，故其後被 上訴人始因換票而取得八十七年、八十八年期之票據等情，業據被上訴人於八十 八年十一月四日提出由乙○○所簽發，並分別由上訴人丁○○或丙○○提示兌領 之支票正反面影本二十八份在卷可憑，且有如原判決附表所示之支票影本在卷可 憑，而上訴人對於其等有提示兌領乙○○所簽發之上述支票票款等情並不爭執。 而經核該等支票，其發票日係始自八十六年五月十日起，終至八十七年十二月七 日，總金額高達一千多萬元，正與被上訴人先前所述自八十六年間起多次以現金 票交付借款予上訴人丁○○之情相符。
㈡雖上訴人丁○○否認有向被上訴人借款，辯稱：其係介紹訴外人游瑞富向被上訴 人乙○○借款二百四十八萬八千五百元（含利息共二百八十四萬五千三百元）， 並由游瑞富之妻謝芳玲簽發該七紙支票交付乙○○，而乙○○為求擔保，乃要求 上訴人丁○○一併背書，其後因游瑞富或謝芳玲於該七紙支票屆期均無法兌現， 且未返款，乙○○為確保債權，乃再與游瑞富達成協議，並於八十七年十月三十 一日簽立「借款契約書」，其後游瑞富雖依該契約書，簽立本票二十四張交付乙 ○○以清償前開借款，惟嗣後又無法按期清償，乙○○要求上訴人應負保證責任 ，上訴人不得已始交付如原判決附表編號五至二十四，以及編號四十九之支票予 乙○○，是並非上訴人本人向被上訴人乙○○借款云云，固據其提出「借款契約 書」影本一份為證。而被上訴人乙○○固不否認其有在該契約書上簽名，惟以其 會簽立該契約書，係因上訴人丁○○將向其貸得之部分金錢即一百四十八萬元，
再轉貸予游瑞富，並交付如前所述該七紙支票中之四紙（即如原判決附表編號一 至四之支票）予被上訴人，而丁○○則自己保有其中三紙，嗣後因游瑞富未返款 予丁○○，丁○○因礙於情面難以開口向游瑞富請求，遂將其持有之另三紙支票 亦一併交予被上訴人，請求被上訴人乙○○以其名義，向游瑞富請求還款，始書 立該借款契約書，是該契約書完全是上訴人丁○○討債權宜之計，乃被上訴人與 上訴人間基於通謀虛偽意思表示而書立，係屬無效等語，否認係游瑞富向其借款 。經查：
⑴依上訴人所述，其係為履行擔任訴外人游瑞富對被上訴人乙○○借款二百四十八 萬八千五百元債務之連帶保證人責任，始簽發如原判決附表所示編號五至二十四 及編號四十九之支票交予被上訴人乙○○，惟查，上開編號五至二十四及四十九 之支票面額，合計已高達四百三十三萬二千九百十元，有該等支票影本在卷可憑 ，是倘上訴人係為履行連帶保證責任而簽發支票，何以其金額會高出該擔保金額 那麼多？又依上訴人所辯該被上訴人與訴外人游瑞富簽立之契約書，其簽立之日 期係八十七年十月三十一日，則倘上訴人所辯係因於簽立該契約書後，游瑞富仍 不還款予被上訴人，上訴人不得已始因擔任連帶保證人而簽發上開支票以履行保 證責任之情屬實，則上訴人為履行該保證責任而簽發支票交付予被上訴人之時間 ，應起於八十七年十月三十一日之後，惟依被上訴人所述，其中與原判決附表編 號十二至二十四之支票均同面額，且其發票日為八十七年一月十日、二月十日、 三月十日、四月十日、五月十日、六月十日、七月十日、八月十日、九月十日、 十月十日、十一月十日之十一紙由上訴人丁○○簽發而交付予被上訴人之支票， 均已由被上訴人乙○○提示兌領，且該十一紙已兌領之支票，係由上訴人丁○○ 於八十七年一月十日之前即一次簽發交付予被上訴人乙○○之情，業據原法院依 被上訴人聲請向台灣中小企業銀行新竹分行查明屬實，並據該分行以八八新竹字 第一一六二號函檢送支票正反面影本十一份在卷可憑，而上訴人對上開情節亦不 否認（八十八年十二月二日筆錄），是從上訴人丁○○所交付發票日始自八十七 年一月十日，至同年十一月十日，其面額與前開原判決附表編號十二至二十四之 支票均相同，且其發票日與編號十二至二十四之支票均相連之情形觀之，堪認被 上訴人主張前開同面額之支票均係由上訴人丁○○於八十七年一月十日前因同一 原因而一次簽發交付被上訴人乙○○之情，信為真實，準此，如上訴人所辯屬實 ，則上訴人丁○○為履行其所負連帶保證人責任，而簽發票據交付予被上訴人乙 ○○之時間，竟始自八十七年一月十日之前，顯係早於八十七年十月三十一日， 已不符常情。
⑵被上訴人主張上訴人丁○○所持有游瑞富簽發之前開三紙支票中，其中一紙係由 上訴人丁○○在其新竹企銀之帳戶中兌領，且被上訴人本人在新竹企銀並無帳戶 ，無法提示兌領該等謝芳玲簽發之支票之情，為上訴人所不否認。雖上訴人丁○ ○另辯稱：該七紙支票係因游瑞富透過伊向被上訴人借錢，同時交七張支票在伊 這邊，因被上訴人要求擔保，故支票才在伊這邊，後來因游瑞富未兌現，應被上 訴人之要求，票才交給被上訴人云云。惟查，如上訴人上開所辯屬實，則其既僅 係介紹游瑞富向被上訴人借款，何以游瑞富之妻謝芳玲簽發之支票未直接交付予 被上訴人，而係先由上訴人丁○○持有，其後因票屆期未兌現，應被上訴人之要
求，上訴人始予以交付予被上訴人，已有可疑。況被上訴人主張就其持有之上開 四紙支票票款，合計一百四十八萬元，上訴人丁○○業已交付其所簽發，以玉山 商業銀行為付款人之二張支票（面額合計十八萬零八百元）讓被上訴人提示兌領 之情，有被上訴人提出之兌領紀錄影本二份在卷可憑。再者，倘上訴人丁○○僅 係擔任游瑞富向被上訴人借款之連帶保證人，何以其等會願意以所有之房屋及土 地，設定抵押權予被上訴人？且何以上訴人丁○○之妻即上訴人丙○○亦會在如 上所述上開編號五至二十四之部分支票中背書，亦與常情有違。再參以被上訴人 雖從上訴人丁○○手中，取得前述之七紙支票，惟其於本件向上訴人請求清償借 款之事件中，並未提出原判決附表編號一至四以外之另三紙支票一併主張，並明 確陳稱該三紙支票僅係上訴人丁○○為向游瑞富催討之便，轉而交付予被上訴人 ，藉以透過被上訴人據以向游瑞富請求還款之情觀之，倘若被上訴人所述不實， 衡諸常情，被上訴人應會一併提出該三紙支票一起向上訴人主張。 ⑶是綜上所述，堪認被上訴人主張係上訴人丁○○持游瑞富之妻謝芳玲所簽發之前 述四紙支票向其借款一百四十八萬元，並由丁○○將借得之金錢再轉貸予游瑞富 ，且游瑞富亦持另三紙支票向丁○○借錢，其後因上訴人丁○○為向游瑞富討債 權宜之計，始將該三紙支票一併交由被上訴人為其行使，被上訴人為此始與游瑞 富簽立該借款契約書等情，尚屬可採，是上訴人辯稱本件其交付予被上訴人之如 原判決附表所示編號五至二十四，以及四十九之支票，係擔保游瑞富向被上訴人 借款而為，並非其本人向被上訴人所借云云，不足採信。四、按當事人主張有金錢借貸關係存在，固須就其發生所須具備之特別要件即金錢之 交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任。經查，被上訴人主張就如原判決附 表編號二十五至三十八號之支票，係因上訴人丁○○由被上訴人居間介紹向匯豐 汽車公司購買一部中華威利廂型車，因資金不夠，乃向被上訴人借款二十五萬元 ，而開立二十四張、每張面額一萬一千二百五十元之支票交付被上訴人作為分期 還款之證明，而上訴人嗣後已清償十張，另餘上開編號二十五至三十八之十四張 支票，部分經提示已不獲兌現，是原判決附表編號二十五至三十八號支票所示之 票款，即係上訴人丁○○未能清償之款項，惟嗣後被上訴人已與上訴人丁○○商 議，經其同意而以該車扣抵二十萬元之欠款；另該附表編號三十九至四十八號之 支票，係上訴人丁○○向被上訴人借款三十萬元，向他人購買ＴＯＹＯＴＡ牌自 小客車時，其後交付予被上訴人作為分期還款之憑證，亦非如上訴人所稱係其向 被上訴人購買ＢＭＷ牌自小客車時，所簽發而交付予被上訴人之分期價款，而上 訴人就其向他人購買前述ＢＭＷ牌及中華得利卡廂型車，所向被上訴人借貸之款 項，業已清償完畢，且被上訴人於嗣後亦與上訴人乙○○達成協議，就該部ＢＭ Ｗ牌自小客車同意以五十萬元抵扣上訴人積欠被上訴人之借款債務。至於另部中 華得利卡廂型車部分，雙方亦協議以十二萬元整，扣除二萬六千四百六十元之欠 稅違規費用，以九萬三千五百四十元為上訴人結欠被上訴人債務之抵償，再就上 開ＴＯＹＯＴＡ牌自小客車部分，因嗣後該車被典當，被上訴人亦取得該車之典 當款中之五萬元，用以抵扣上訴人積欠被上訴人之債務之一部分等情，已據被上 訴人提出汽車買賣合約書影本五份、台灣省公路局自行收納款項收據影本三份、 八十七年汽車燃料使用費繳款書影本一份、清償證明書影本一份、納款收據影本
四紙、切結書影本一份為證，而上訴人對被上訴人上開主張之情節亦不否認（八 十八年十月十四日、八十九年一月十三日言詞辯論筆錄），準此，上訴人既已承 認由被上訴人借款供其購買前述之車輛，其後復因其無法清償借款，而由被上訴 人取回前述車輛以抵扣欠款，堪認被上訴人確已有交付該如原判決附表編號二十 五至四十八之支票票款。
五、至就被上訴人主張交付如原判決附表編號一至二十四，以及編號四十九之票據面 額之借款予上訴人丁○○部分，經查，其中如該附表一至四之支票款，上訴人業 已清償其中之十八萬零八百元之情，已如前述，則倘被上訴人未曾交付與該四紙 支票同面額之借貸款予上訴人，何以上訴人嗣後願清償部分之款項，準此，堪認 被上訴人就該四紙支票之借款，業已交付予上訴人丁○○。又就該附表編號十二 至二十四之支票面額之借款交付部分，經查，上訴人丁○○已於八十七年一月十 日前，與該編號十二至二十四之支票同時，一次另簽發，並由上訴人丙○○背書 ，均為面額十二萬三千二百元，且發票日為八十七年一月十日、二月十日、三月 十日、四月十日、五月十日、六月十日、七月十日、八月十日、九月十日、十月 十日、十一月十日之支票十一張，共計二十四張之支票交予被上訴人，且其中自 八十七年一月十日至同年十一月十日其之十一張支票款已讓被上訴人兌領之情， 已如前述，則核諸常情，上訴人既係一次交付該二十四張支票予被上訴人，其後 並陸續使其中先屆期之十一張支票讓被上訴人兌領，堪認上訴人應係於簽發該二 十四張支票交予被上訴人前，已收受被上訴人所交付之同該等支票面額之借款。六、又就前述被上訴人乙○○所簽發自八十六年五月十日期起至八十七年十二月七日 期止，交付而讓上訴人丁○○兌領之支票而言，扣除部分係為前述如原判決附表 編號二十五至四十八之借予上訴人供其購車者外，其餘部分，經核其供上訴人提 示兌領之時間，均係在本件被上訴人主張其所執有、由上訴人交付作為還款憑據 之如原判決附表所示編號五至十，以及編號四十九號之支票之發票日之前，再者 ，由前述上訴人所簽立之系爭契約書內容，以及上訴人丁○○確有於八十五年十 一月間提供其所有之房屋及土地設定抵押予被上訴人甲○○，此有被上訴人提出 之他項權利證明書及抵押權設定契約書影本在卷可憑等情，可認被上訴人主張本 件借款，確係上訴人丁○○自八十六年間起，陸續向被上訴人調借現金使用，而 由上訴人丁○○借得現款時簽立支票交付被上訴人，或交付他人簽發由上訴人背 書之支票予被上訴人，甚或於其後上訴人所交付之票據一時無法兌現時，由上訴 人再簽發，或交付他人簽發由其等背書之支票予被上訴人以換回原先到期之支票 之情，堪信與事實相符。至於上訴人雖辯稱系爭契約書，係為其與被上訴人間因 另一筆借貸關係而簽立，與前述交付與被上訴人支票無關云云，惟查，上訴人設 定抵押權予被上訴人甲○○之時間，係於八十五年十一月二十二日，且該抵押權 之存續期間為不定期，且其設定者係本金最高限額四百八十萬元之抵押權之情， 有前述之他項權利證明書影本一份在卷可憑，而依前述被上訴人所提出，由被上 訴人乙○○所簽發已讓上訴人兌領之支票，係早自八十六年五月十日始，亦有該 等支票影本在卷可憑，惟嗣後上訴人猶於八十六年九月九日簽立系爭契約書，並 於契約書中，重申其已以所有之房屋及土地設定抵押權予被上訴人甲○○，並於 契約書第三條中提及：「借款方式為票據換現金．．．」，第五條中提及：「甲
方（即被上訴人）於乙方簽發之票據兌現後有權不再借貸」等情，堪認該份契約 書之訂立，確係因先前上訴人已多次以支票向被上訴人調現，其後因上訴人有多 張支票未兌現，被上訴人為求債權之確保，始與上訴人加以訂立。準此，系爭契 約書之簽立，確可作為被上訴人有交付與如原判決附表所示票據同面額之借款予 上訴人丁○○之佐證，則上訴人辯稱該係契約係因兩造間另一筆借貸關係而簽訂 云云，亦無足採信。
七、綜上所述，堪認被上訴人確已交付與原判決附表所示之票據（含編號十一之該紙 空白票據）同面額之借款於上訴人丁○○，且其總金額係為六百四十二萬二千四 百元，其後因上訴人丁○○已清償十八萬零八百元，且上訴人丁○○嗣後以其向 他人購買之前述中華得利卡廂型車一部抵扣九萬三千五百四十元，以一部ＢＭＷ 自小客車抵扣五十萬元，以一部中華威利廂型車抵扣二十萬元，由被上訴人取走 上開車輛，以及被上訴人嗣後再從上訴人遭他人典當之一部ＴＯＹＯＴＡ牌自小 客車車款中，獲償五萬元，總計被上訴人共獲償一百零二萬四千三百四十元，是 予以扣除後，上訴人丁○○尚積欠被上訴人五百三十九萬八千零七十元，且依系 爭契約書第三條中關於「如有一次未兌現，視為債務全部屆期」之約定，縱原判 決附表中部分支票仍未到期，惟依上開之約定，上訴人既已喪失期限之利益，自 應認為其全部借款債務均已屆清償期。
八、復查，於如原判決附表所示之部分票據中，上訴人丁○○之妻即另一上訴人丙○ ○已為背書保證之行為，且上訴人丁○○於向被上訴人借款後，已於八十六年九 月九日，由其自己及另一上訴人丙○○，與被上訴人二人簽立系爭契約書，且於 該契約書第一條中，已載明乙方為義務人兼債務人丁○○，以及義務人兼連帶保 證人即上訴人丙○○等情，有該契約書影本在卷可憑，且依前述之抵押權設定契 約書中，亦載明上訴人丙○○為義務人兼連帶保證人，而該抵押權之設定，係為 擔保債務人即上訴人丁○○所簽發或背書之支票、本票或借據債務之履行等情， 亦有該設定契約書中之「聲請登記以外之約定事項欄」中之記載可查，準此，堪 認於本件上訴人丁○○向被上訴人所為前述之借款債務，確係由上訴人丙○○擔 任其連帶保證人無疑，是被上訴人主張上訴人二人應負連帶清償之責，堪以採信 。
九、末查，就本件借款債務人之貸與人而言，被上訴人已自承先前借款予上訴人丁○ ○時，均由被上訴人乙○○出面與上訴人丁○○接洽借款事宜，並交付由乙○○ 所簽發之現金支票予上訴人丁○○，作為部分借款之交付，且其間上訴人丁○○ 為返還部分借款而交付票據時，亦由被上訴人乙○○予以提示兌領之情，為兩造 所不爭執（原審八十九年二月二十二日言詞辯論筆錄）。然被上訴人甲○○主張 部分借款之資金是其所籌措。經查，兩造已於借貸過程中，在八十八年九月九日 簽立系爭契約書，並於契約書中第一條明定：「訂立契約人身份甲方為債權人甲 ○○，債權執行人乙○○．．．」，於第二條中則約定：「乙方（即上訴人）提 供．．．給甲○○抵押擔保後向乙○○借款」，是綜合解釋前開契約條文之內容 ，予以探求當事人於立約當時之真意結果，應可認定被上訴人乙○○已於訂立系 爭契約時，因部分借款之資金是甲○○所籌措，被上訴人夫妻又未約定夫妻財產 制，依法適用聯合財產制，推定為夫妻共有，是以並列為債權人（被上訴人乙○
○仍與債務人即上訴人二人同時約定，除了被上訴人甲○○本身為借款之債權人 ，可行使其債權請求權外，被上訴人乙○○仍得就該債權行使其對上訴人之請求 權。）又「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應 有部分不明者，推定其為均等。」、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數 人共有或公同共有者準用之。」，民法第八百十七條、八百三十一條定有明文。 則被上訴人二人就本件對上訴人二人之共有債權，自應均等，各有二分之一。上 訴人抗辯甲○○非債權人云云，顯與兩造契約書中第一條明定不符，並非可採。十、從而，被上訴人二人基於借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人二人連帶給付 被上訴人五百三十九萬八千零七十元（原判決主文諭知連帶給付被上訴人甲○○ 二百六十九萬九千零三十五元，連帶給付被上訴人乙○○二百六十九萬九千零三 十五元，顯與被上訴人聲明不同，然因被上訴人並未上訴，本院受限於僅能就上 訴部分審判，不能更正其主文，只能駁回上訴人之上訴），及其中被上訴人甲○ ○自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月十九日起，其中被上訴人乙○○自追加 聲明狀送達翌日即八十八年九月二十八日起，均至清償日止，均按年息百分之五 計算之利息，核屬有據，應予以准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執 行之宣告於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回其上訴。而原判決所命給付，上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行 ，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
、本件被上訴人依借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付上開金額既已獲准 許，則被上訴人依選擇合併之關係，另主張依票據之法律關係向上訴人請求，即 無庸予以審究。且本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證 ，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日 臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享
法 官 藍 文 祥
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日 書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。