臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度易字第378號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳明陽
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第12
6 號），本院判決如下：
主 文
吳明陽犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應向薛正平給付如附件即本院調解筆錄所示之財產上損害賠償。 事 實
一、吳明陽因工作關係結識薛正平，見薛正平年輕識淺可欺，竟 意圖為自己不法之所有，於民國101 年4 月間某日，在屏東 縣內埔鄉某處，向薛正平謊稱「街頭樂子」飲料店為全省加 盟且多有擴展，獲利頗豐，不久股票即將上市、上櫃，並積 極帶薛正平至屏東縣內埔鄉中正路「街頭樂子」內埔店安排 參看，言明每個月先分得報酬新臺幣（下同）1 萬5000元， 待獲益穩定，會再增加，致薛正平陷於錯誤，分別於101 年 8 月7 日至郵局匯款100 萬元入吳明陽台灣銀行鹽埔分行00 0000000000帳號，又於101 年8 月8 日至國泰世華商業銀行 匯款190 萬元入吳明陽前開帳號，用以投資該店及店內資金 周轉使用。吳明陽復承接前開詐欺取財之犯意，於101 年9 月間，接續佯稱需款店內周轉，薛正平無工作難以貸款為由 ，慫恿薛正平將繼承其母李培蘭遺產辦理過戶登記予吳明陽 ，以利貸款云云，致薛正平陷於錯誤，允其所請。吳明陽與 薛正平遂委由不知情之黃國勝先於101 年9 月12日申請辦理 過戶，以買賣登記事由，將薛正平所有之屏東市○○段○00 0 地號土地併其上屏東市○○街00巷0 號建物，於101 年9 月17日辦理所有權移轉登記；渠等再委由黃國勝於101 年9 月24日將屏東市○○○段○○段○000 地號、第107 之1 地 號、屏東市街○段○○段○000 地號、第594 之1 地號土地 ，以買賣為由辦理過戶，並於101 年9 月25日移轉所有權登 記予吳明陽。詎吳明陽取得上開資金後，竟挪為私人用途花 用，又於101 年10月11日，持上開三山段547 地號土地併其 上屏東市○○街00巷0 號建物向臺灣新光商業銀行抵押借款 70萬元，供己花用，再將屏東市街○段○○段○000 地號、 第594 之1 地號土地，向其友「風仔」抵押借款7 萬元，日 後未繳利息，該等土地業已辦理移轉過戶予案外人陳沈鳳蘭 。嗣吳明陽將前開「街頭樂子」內埔店於102 年7 月間結束 營業，改裝潢熱炒店自行經營，且未見歸還前開金錢與前開 不動產，薛正平始知受騙。
二、案經薛正平訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴
。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本案以下引用之被告吳明陽以外之人於 審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時 同意作為證據（本院卷第27頁反面），本院揆諸前開法條規 定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當， 自得作為證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告吳明陽於本院審理中坦承不諱，核 與告訴人薛正平、證人許金川、黃國勝、黃智鴻於偵查及本 院審理中之具結證述、證人鍾純青於本院審理中之具結證述 大致相符（見他字卷第40至46頁、第50至54頁、第118 至12 1 頁，偵續卷第26至33頁、第40至46頁，調偵卷第23至25頁 、第30至31頁、第44至48頁，本院卷第44至59頁、第59頁反 面至第79頁反面），復有郵政跨行匯款申請書、國泰世華銀 行匯出匯款憑證、屏東市○○段000 地號土地登記謄本及異 動索引、屏東市○○段000 ○號建物謄本及異動索引、屏東 市街○段○○段000 地號及594 之1 地號土地謄本及異動索 引、屏東市○○○段○○段000 地號及107 之1 地號土地謄 本及異動索引、臺灣銀行屏東農科園區分行104 年5 月18日 屏科營字第10400014231 號函暨所附匯款申請書、東展咖啡 股份協議書、保證責任屏東縣咖啡生產合作設投資合約書各 1 紙在卷可憑（見他字卷第17至18頁、第19至38頁、第39至 40頁，調偵卷第10至11頁，本院卷第80至83頁），堪認被告 前揭任意性自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被 告上開詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查刑法第339 條第1 項於被告行為後之 103 年6 月18日修正、增訂公布，並自103 年6 月20日施行 。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」； 修正後之刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人
不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50,0000 元以下罰金。」 ，足見修正後之刑法第339 條第1 項提高所科或併科罰金之 上限，經比較新舊法，修正後刑法第339 條第1 項之規定並 未對被告較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪 。
㈢又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最 高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本案被告係 先後於101 年8 月7 日、101 年8 月8 日，陸續自告訴人處 詐得現金100 萬元、190 萬元（共計現金290 萬元），復於 101 年9 月12日至101 年9 月17日、101 年9 月24日至101 年9 月25日，分別以買賣為由移轉登記而取得上開不動產之 所有權，其於短短數月餘之密接時間內，均以投資「街頭樂 子」內埔店及店內資金周轉為由，反覆侵害同一被害人即告 訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一 詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以 強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，屬接續犯。是公訴人於本院準備程序中雖認被告 所犯上開2 次詐欺取財罪等語（見本院卷第26頁），容有誤 會，應予更正。
㈣爰審酌被告於102 年間有詐欺之前案紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可考（在本院卷第6 至7 頁）， 其於行為時正值壯年，不思以正途謀取財物，卻利用告訴人 對其之信任，以前開方式詐得290 萬元及前開不動產，詐得 財物價值甚高，使告訴人受有財產上相當大之損失，可謂對 其往後生活影響甚大，其所為之犯罪情節及犯罪所生危害顯 非輕微，所為實有不該；惟念及被告犯後尚知坦承犯罪，且 已與告訴人於105 年11月9 日調解成立，分期賠償告訴人之 損失（調解條件詳如附件所示），有調解筆錄1 份在卷足憑 （本院卷第186 至187 頁），併考量其犯罪之動機、目的、 手段及造成之損害、學歷為二專畢業、經濟狀況不佳、職業 為農等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告於本案中所為之詐欺取財犯行，雖有不該，然本院審酌 被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺
灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其已坦承犯行， 知所悔悟，復與告訴人調解成立，已如前述，告訴人亦表示 同意原諒被告之行為，對於法院判處緩刑無意見，希望被告 可以履行調解條件等語（本院卷第第183 頁、第186 頁反面 ），是自被告目前生活狀況與經濟能力為整體評價後，本院 認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之 虞，次斟酌被告本身已有正當工作及正常生活，已如前述， 是倘遽令被告入監服刑，對於其生涯及家庭均有嚴重之影響 ，且其於服刑期間亦將失去工作能力，往後賠償告訴人上開 財物損失之機會更甚為渺茫，因認對被告所處之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩 刑4 年，以勵自新。惟因被告於本案中詐取財物之價值甚高 ，為促使被告確實履行其賠償告訴人之承諾，不致因受緩刑 宣告而心存僥倖，並賦予被告有合理期間為上開賠償，爰將 被告與告訴人約定之前揭調解內容（見本院卷第118 頁調解 筆錄），引為其依刑法第74條第2 項第3 款規定應支付之損 害賠償，命被告應依上揭調解結果向告訴人履行負擔，資以 兼顧告訴人之權益。又被告如違反前開本院所定負擔情節重 大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，原宣告之緩刑即 得撤銷，附此說明。
四、不予沒收宣告之說明：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於105 年7 月1 日施行，惟依修正後刑法第2 條第2 項規定，關於 沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。再按 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。又此項犯罪所得沒收之 宣告，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之，刑法第38條之2 第2 項復有明文。而依刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 之立法說明，本條規定關 於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於本次刑法修正前之現行 法第38第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得 僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與 任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，為避免被告因犯罪 而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考 前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人 所有之犯罪所得，修正為應沒收之。又為優先保障被害人因
犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛 在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則 可依刑事訴訟法相關規定請求之。而因犯罪所得之沒收性質 上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證 明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。另 為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條 及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條 款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追 徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。綜觀 上開立法說明，可察刑法第38條之1 關於犯罪不法所得之沒 收，立法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並 非係為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外 ，再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益， 故於具體個案中該等犯罪所得已實際合法發還被害人時，即 毋庸沒收，且承審法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於 嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原 則之要求，而達個案之公平正義。
㈡查被告雖有如事實欄所載向上開告訴人詐得前揭財物之犯行 ，然被告業於105 年11月9 日和告訴人如附件所示條件調解 成立，且被告迄今已陸續償還告訴人款項，被告雖尚未依調 解條件全數履行完畢，然審酌其已和告訴人達成前揭調解內 容，並經本院民事簡易庭准予核定（105 年度附民移調字第 106 號），且被告確有陸續履行上開調解條件。而按經法院 核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核 定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定 數量為標的者，其調解書得為執行名義，鄉鎮市調解條例第 27條第2 項定有明文。準此，他日如被告未於期限內履行該 等負擔，上開調解書將成為告訴人對被告所有之財產為強制 執行之名義，被告顯無可能因本案犯罪而仍享有犯罪所得。 是本院如再依修正後刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收被 告於本案中之犯罪所得，將使被告除將前揭犯罪所得分別賠 償告訴人，以履行前揭附條件緩刑負擔外，尚須再提出相同 數額之犯罪所得供沒收執行，則被告即面臨雙重追償之不利 益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨 不符。從而，爰就被告上開犯行之犯罪所得，不予宣告沒收 ，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項、第74條第1 項
第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 林鈴淑
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 蔡語珊
本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339 條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。