臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度易字第534號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 曾廷芸
楊玉貴
共 同
選任辯護人 劉妍孝律師
薛西全律師
上列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第42
50號）本院判決如下：
主 文
曾廷芸共同犯行使使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊玉貴共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
曾廷芸被訴竊佔部分無罪。
事 實
一、曾廷芸與楊玉貴為朋友關係。曾廷芸原所有位於屏東縣○○ 鄉○○段0000○0000地號土地（後經合併分割為地號2754至 地號2754-5共計6 筆土地，下簡稱本案土地）及本案土地上 未保存登記暫編989 建號建物（下簡稱暫編未989 建號建物 ），經抵押權人屏東縣內埔地區農會聲請強制執行，經本院 以96年度執字第27066 號公告拍賣，於拍賣公告上並註明： 本案土地現由第三人李蘭枝占有中，拍定後不點交；暫編未 989 建號建物，現為李蘭枝占有，占有權源不明，拍定後不 點交；第2755、2756地號土地上另有第三人即李蘭枝之建物 （即未保存登記暫編建號990 建物〈下簡稱暫編未990 建號 建物〉），不在本案拍賣範圍中等語。嗣上開土地及第989 建號建物於民國98年11月19日拍定予李秀蕊、徐榮貞，兩人 應有部分各2 分之1 ，2 人於同年12月21日取得本院核發之 不動產權利移轉證書。李秀蕊、徐榮貞於99年1 月20日完成 上開土地之移轉登記後，李秀蕊並於翌（21）日，將上開土 地應有部分移轉登記予其夫范盛楠。而范盛楠、李秀蕊、徐 榮貞訴請李蘭枝及其同居人吳建龍返還本案土地、遷讓暫編 未989 建號建物、拆除暫編未990 建號建物，經本院以99年 度重訴字第38號判決原告勝訴，復經臺灣高等法院高雄分院 、最高法院分別以100 年度重上字第61號、101 年度台上字 第2065號判決駁回李蘭枝、吳建龍上訴而確定，李蘭枝並自 行拆除暫編未990 建號建物。
二、曾廷芸於李蘭枝拆除暫編未990 建號建物後至101 年4 月14 日間某時，竟另於本案土地中地號第2754-1、第2754-2號土
地上另行搭建鐵皮蓋及石綿瓦蓋磚造平房（面積約36平方公 尺）、鐵皮蓋及石綿瓦磚造平房及棚架之建物（面積約198 平方公尺，下與其上磚造平房合稱本案建物）。三、嗣曾廷芸與楊玉貴均明知原暫編未990 建號建物已因李蘭枝 自行拆除而不復存在，客觀上不可能成為買賣之標的，亦均 知悉未辦理保存登記之本案建物並非暫編未990 建號（即稅 籍編號00000000000 號之建物），且曾廷芸及楊玉貴間亦無 移轉本案建物或暫編未990 建號建物之真意，然為偽造本案 建物早在本案土地查封前即已存在之假象，竟共同基於使公 務員登載不實之犯意聯絡，利用原暫編未990 建號建物房屋 納稅義務人載為曾廷芸之機會，先於不詳時、地，填寫曾廷 芸於101 年11月21日，移轉稅籍編號00000000000 號（暫編 未990 建號建物）予楊玉貴之「建築改良物買賣移轉契約書 」及「契稅申報書」。再於101 年12月18日，執上開不實之 「契稅申報書」、「建築改良物買賣移轉契約書」，向屏東 縣內埔鄉公所（下稱內埔鄉公所）申報移轉稅籍編號0000 0000000 號建物使用權予楊玉貴，使不知情之鄉公所承辦人 員誤認稅籍編號00000000000 號建物仍存在，且使用權已由 曾廷芸移轉給楊玉貴而代徵契稅後，於其職務上所執掌之契 稅繳款書中登載楊玉貴為稅籍編號00000000000 號建物買受 人需繳納契稅，同時變更稅籍編號00000000000 號建物之房 屋稅籍管理電磁紀錄，並使屏東縣政府稅務局管理房屋稅籍 之公務員依渠等所申報契稅繳納資料，登載於職務上所掌之 「屏東縣政府稅務局房屋稅籍證明書」上，並交付予楊玉貴 。楊玉貴便基於與曾廷芸共同行使使公務員登載不實文書之 犯意聯絡，由楊玉貴於102 年5 月8 日執該不實之房屋稅籍 證明書，向本院提起第三人異議之訴（即本院102 年度潮簡 字187 號第三人異議之訴事件），起訴冒稱本案建物即為稅 籍編號00000000000 號建物，且楊玉貴為稅籍編號00000000 000 號建物使用權人，而該建物並非原強制執行範圍內，故 請求供擔保停止本案土地強制執行，拖延本案土地之強制執 行程序，足生損害於土地所有權人范盛楠及稅務機關管理稅 籍資料之正確性，嗣因范盛楠向稅務局陳報李蘭枝已自行拆 除暫編未990 建號建物，申請註銷該建物稅籍時發現上情而 提出告訴。
四、案經范盛楠訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢 察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有 證據能力，此乃同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外 」之傳聞法則例外規定。本院就本案土地上何時出現本案建 物，送請行政院農業委員會林務局農林航空測量所所為之鑑 定報告，符合上開規定，自具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告曾廷芸、楊玉貴以外之人於審判外 所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本 判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時 均明示同意有證據能力（見本院卷第134 頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具 有證據能力。
三、至其餘本院憑以認定被告2 人犯罪事實之下列所引各項非供 述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告曾廷芸、楊玉貴固均坦承稅籍編號00000000000 號 建物即為暫編未990 建號建物，本案建物並無稅籍編號。2 人有於上開時間執「建築改良物所有權買賣移轉契約書」及 「契稅申報書」，向鄉公所申報稅籍編號00000000000 號建 物納稅義務人為楊玉貴，其後被告楊玉貴並持「房屋稅籍證 明書」向本院提起第三人異議之訴，惟均否認有何使公務員 登載不實或行使使公務員登載不實文書之情事，被告曾廷芸 辯稱：其於70年間購買本案土地時，暫編未989 建號建物與 本案建物便已存在，而本案土地上所有建物均共用屏東縣○
○鄉○○村里○路00○0 號之門牌號碼，其嗣後將本案土地 出租給證人李蘭枝，李蘭枝於本案土地上興建暫編未990 建 號建物亦沿用該門牌號碼，其因而誤認稅籍編號0000000000 0 號即為本案建物之稅籍；在90年後其便與家人居住在本案 建物，但因積欠被告楊玉貴款項無法償還，故以本案建物作 為抵償，其與被告楊玉貴間就本案建物之買賣為真實等語。 被告楊玉貴則辯稱：與被告曾廷芸間確有買賣本案建物之真 意，當時被告曾廷芸欠我大約40萬元無法償還，後來被告曾 廷芸表示其有一棟房屋有稅籍，希望以該屋抵債，被告曾廷 芸有提出稅籍資料給我看等語。是就：
㈠本案建物實無稅籍編號；被告曾廷芸、楊玉貴有填寫稅籍編 號為00000000000 號建物之「建築改良物所有權買賣移轉契 約書」、「契稅申報書」，持向鄉公所申報稅籍編號000000 00000 號建物使用權移轉予被告楊玉貴，而由鄉公所代徵契 稅後，於其職務上所執掌之契稅繳款書中登載楊玉貴為稅籍 編號00000000000 號建物買受人，同時變更上開建物之房屋 稅籍管理之電磁紀錄，而楊玉貴再以稅籍編號00000000000 號建物使用權人身分提起第三人異議之訴，並檢附「房屋稅 籍證明書」等情，除為被告2 人所不否認外，且有屏東縣政 府稅務局潮州分局102 年9 月16日屏稅潮分字第1020612793 號函及其所附96年課稅明細表與平面圖、98年課稅明細表及 平面圖、屏東縣潮州地政事務所建物測量成果圖、契稅申報 書各1 份（見他字卷第49頁至第61頁）、屏東縣內埔鄉公所 102 年11月11日屏內鄉財字第10232292800 號函及所附申報 全部文件（見他字卷第113 頁至第121 頁）、本院102 年度 潮簡字第187 號民事判決1 份在卷足憑（見本院卷二第155 至第157 頁），是上開事實已可認定。
㈡又若稅務機關知悉建物已拆除，將依規定註銷房屋稅籍停止 課稅，並發函告知納稅義務人，則有屏東縣政府稅務局潮州 分局105 年9 月1 日屏稅潮分字第1050610908號函、屏東縣 政府稅務局105 年9 月1 日屏稅房字第1050025166號函在卷 可佐（分見本院卷二第115 頁至116 頁），是依上開函文， 若稅務機關知悉建物已遭拆除，將不會同意當事人前往申報 或移轉契稅等情，亦可認定。是本院應審酌者厥為：被告2 人是否明知暫編未990 建號建物即為稅籍編號00000000000 號建物，且已拆除，卻虛偽買賣稅籍編號00000000000 號之 建物？抑或如被告2 人所辯，因誤認本案建物即為稅籍編號 00000000000 號之建物，故向稅籍機關申報稅籍編號000000 00000 號建物使用權已移轉予被告楊玉貴？下分述之：二、經查：
㈠被告曾廷芸、楊玉貴均明知本案建物非稅籍編號0000000000 0 號建物：
⒈本案建物係被告曾廷芸於100年後搭建：
⑴就本案建物所附著之地號2754-1、2754-2土地（相關位置依 被告及辯護人103 年10月21日準備程序所標註，見本院卷一 第134 頁），經對照該等土地各於98年3 月17日、98年8 月 29日、99年4 月1 日、同年9 月13日、100 年5 月8 日之航 照圖觀之，於本案建物附著土地位置（下簡稱附著位置）上 ，未見有任何類似建築物之形體，係呈現與周圍土地相同之 灰褐色；然101 年4 月14日、同年9 月2 日之航照圖，附著 位置上即出現白色反光表面，有上開各日期航照圖附卷可參 ，是被告曾廷芸主張本案建物係於70年間購買本案土地時即 已存在，已難遽信。又本院將各該日期航照圖，送請行政院 農業委員會林務局農林航空測量所研判附著位置上有無建物 存在，經該所鑑定結果略以：研判於98年3 月17日至100 年 5 月8 日間附著位置上均無建物存在；然於101 年4 月14日 、同年9 月2 日之航照圖，上開土地上則有建物之存在，有 該所105 年7 月29日農測字調第0000000000號函及研判結果 1 份在卷可佐（見本院卷二第106 頁至第108 頁），足見本 案建物應於100 年5 月8 日至101 年4 月14日間搭建。 ⑵又本案土地於96年間經債權人屏東縣內埔地區農會聲請強制 執行時，係請求執行本案土地及「地上物全部所有權」，復 經執行法院以96年10月2 日屏院惠民執庚字第96執27066 號 函說明稱：「將如附表所示未登記之建物（即暫編未989 、 990 號建物，即前暫建號982 號、983 號）實施查封在案， 並經現場履勘，認為無重新測量之必要」而查封本案土地上 暫編未989 建號、暫編未990 建號之建物，分別有屏東縣內 埔地區農會強制執行聲請狀及執行法院上開函文各1 份附卷 可憑（見本院96年度執字第27066 號卷一第2 頁、第30頁） ，是執行法院既已派員現場履勘，而僅查封暫編未989 、99 0 號建物，是若本案建物與暫編未989 、990 建號建物同時 存在，執行法院自無理由不一併查封，足徵96年間本案土地 上並無本案建物之存在，更遑論該建物於70幾年被告曾廷芸 購買本案土地時便已存在。
⑶再據本院99年度重訴字第38號返還土地事件99年9 月28日勘 驗筆錄，當次勘驗標的為屏東縣○○鄉○○段0000○00000 0 ○000000地號土地及「坐落其上之建物」，若本案建物於 斯時即已存在，自不可能未繪錄於該次勘驗筆錄上，然於該 次勘驗筆錄所繪製之簡圖中，僅有繪製暫編未989 建號、暫 編未990 建號建物，而未出現本案建物，而案外人即被告曾
廷芸之夫李昭榮更於當次勘驗程序陳稱：「系爭房屋989 及 990 均是李蘭枝與吳建龍夫妻使用中，豬舍屬於989 ，現已 廢棄。我與我太太曾廷芸從未占用系爭土地及房屋」，有上 開勘驗筆錄1 份附卷可憑（見本院102 年度司執字第1777號 卷一第168 頁背面），是依當場繪製簡圖以及在場人員之陳 述，均未提及本案建物存在，足認自被告曾廷芸購買本案土 地時起至99年間，本案建物仍未存在，更與航照圖所示本案 建物出現時間相符。
⑷是本案建物既於100 年後所搭建，已如上述，且若本案建物 並非被告曾廷芸所建，自不可能由被告曾廷芸出面主張權利 ，進而以本案建物所有權人身分將本案建物出售予被告楊玉 貴。是本案建物顯由被告曾廷芸所搭建。
⒉被告2人知悉本案建物並非稅籍編號00000000000 之建物： ⑴稅籍編號00000000000 之建物（即暫編未990 建號建物）原 與稅籍編號00000000000 號建物（即暫編未989 建號建物） 為同一稅籍，後因證人李蘭枝主張暫編未990 建號建物為其 興建，故於98年間移出另設稅籍，並經本院建物查封登記將 納稅義務人更正為被告曾廷芸，此有本院97年度訴字第231 號第三人異議之訴事件民事判決及屏東縣政府稅務局潮州分 局102 年9 月16日屏稅潮分字第1020612793號函在卷可憑（ 分見本院96年度執字第27066 號卷二第232 頁至第236 頁、 他字卷第49頁）。而依稅籍編號00000000000 建物房屋稅籍 證明書記載，該建物起課契稅時間為70年7 月間，折舊年數 已達31年，亦有稅籍編號00000000000 建物「屏東縣政府稅 務局房屋稅籍證明書」1 紙附卷可參（見他字卷第116 頁） 。
⑵而本案建物既為被告曾廷芸100 年後所搭建，則被告曾廷芸 當無誤認本案建物即為稅籍編號00000000000 號建物之可能 。
⑶而被告楊玉貴既曾於臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第 117 號民事事件、本院97年度訴字第231 號民事事件中作證 稱：其曾承租本案土地魚池，且曾為證人李蘭枝在本案土地 搭建暫編未990 建號建物等語，有各該事件之判決1 份附卷 可憑（分見本院卷二第149 頁至第152 頁、他字卷第99頁至 第101 頁），是被告楊玉貴既曾為證人李蘭枝興建暫編未99 0 建號建物，且長期租用本案土地，對於本案土地上建物分 布情形自當明瞭，而無可能認為本案建物為70年間所搭建之 稅籍編號00000000000 建物。詳言之，被告楊玉貴既曾為李 蘭枝搭建暫編未990 建號建物，則被告楊玉貴於搭建暫編未 990 建號建物時，便應知悉當時附著土地上並無本案建物之
存在，更遑論被告2 人於簽立買賣契約書時係以附圖方式特 定買賣建物之範圍，被告楊玉貴於簽立契約書時便得知悉本 案建物與其協助搭建暫編未990 建號建物位置緊鄰（依地政 機關測量結果顯示暫編未990 建號建物與本案建物面積重疊 部分達30平方公尺，見他字卷第219 至220 頁），自不可能 誤認本案建物即為稅籍編號00000000000 號建物。 ㈡承上，被告2 人既均知悉稅籍編號00000000000 建物並非本 案建物，而稅籍編號00000000000 號所依附之建物更已拆除 ，是被告2 人當無可能有移轉稅籍編號00000000000 建物使 用權之合意，應屬明確，而可認定。
三、至被告曾廷芸雖主張本案建物於70年間即存在云云，然其辯 解除與上開客觀卷證內容不符外，並有下列前後矛盾之處， 而不可採：
㈠70年間本案建物是否存在
⒈被告曾廷芸曾於本院96年度執字第27066 號清償借款事件主 張：當時本案土地除暫編未989 建號建物外，並無其他建物 （詳見本院98年度事聲字第8 號裁定，本院卷二第6 頁至第 7 頁），卻於本院103 年12月30日準備程序時改稱：本案建 物於70年間其向原地主購買時便已存在，因本案土地上只有 一個門牌號碼，所以所有建物都是共用該門牌號碼等語（見 本院卷二第3 頁背面），前後供述顯有重大歧異，而難盡信 。
⒉再者，若果如被告曾廷芸所辯，90年間其便與家人共同居住 於本案建物，則依常理，被告曾廷芸自不可能將該建物出租 他人，然觀被告曾廷芸與證人李蘭枝97年間締結之租賃契約 ，建物之租賃範圍為門牌號碼屏東縣○○鄉○○村里○路00 ○0 號房屋全部（但保留三分之一出租予證人李蘭枝配偶吳 建龍），而被告曾廷芸與案外人吳建龍於97年11月10日所訂 立之租賃契約書，雙方約定租賃物為：屏東縣○○鄉○○村 里○路00○0 號，面積140.4 平方公尺及屬甲（被告曾廷芸 ）方所有之房舍及地上物。均無特別排除本案建物之情事， 有被告曾廷芸與證人李蘭枝、案外人吳建龍「土地租賃契約 書」各1 紙在卷可佐（見本院96年度執字第27066 號卷二第 83頁、他字卷第85頁至第86頁，均僅作彈劾證據使用非採信 被告與李蘭枝或與吳建龍間具租賃關係），是被告曾廷芸之 辯解顯與其過往提出之文書矛盾。
㈡就有無居住於本案建物：
⒈被告曾廷芸就本案土地之使用狀況，前於本院96年度執字第 27066 號清償借款事件97年12月5 日訊問程序時供稱：其將 本案土地分別租給證人李蘭枝、案外人吳建龍，本案土地與
其上建物一直都是證人李蘭枝及吳建龍在使用等語，並未敘 及有本案建物之存在，遑論有居住本案建物之情事（見本院 執字第27066 號卷二第91頁），且於98年2 月20日上開清償 借款事件訊問程序中陳稱：現與其子共同居住，住在台南等 語（見執字第27066 號卷二第17頁）。然於本院103 年12月 30日準備程序時改稱：在90年後其便與家人共同居住在本案 建物（見本院卷二第3 頁背面），前後供述顯然歧異。 ⒉又案外人即被告曾廷芸之配偶李昭榮於本院99年度重訴字第 38號返還土地事件99年9 月28日勘驗本案土地及其上建物時 ，明確陳稱：其與被告曾廷芸從未占用本案之土地或房屋， 有當日勘驗筆錄1 份附卷可參（見本院102 年度司執字第17 77號卷一第168 頁），是被告曾廷芸之供述亦與其配偶李昭 榮之陳述大相逕庭，難認無疑。
四、又被告楊玉貴雖辯稱對相關情形不了解，因被告曾廷芸欠錢 無法償還，並提出稅籍資料，故同意以本案建物抵債，其與 被告曾廷芸買賣為真實等語，然查其所辯有下列前後矛盾或 與事理、卷證不符之處，而不可採：
㈠就被告楊玉貴是否知悉本案土地具訟爭情事： 被告楊玉貴雖辯稱不知本案土地情形（見本院卷二第15頁） ，然被告楊玉貴曾因本案土地強制執行事件，多次出庭作證 ，有臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第333 號裁定、同院 94年度上易字117 號判決、本院97年度訴字第231 號判決各 1 份在卷可佐（分見本院卷二第149 至第154 頁、他字卷第 99至101 頁），難認被告楊玉貴對於本案土地屢有訟爭毫不 知悉，是被告楊玉貴所辯，顯與現有卷證不符。而被告楊玉 貴既曾數次因本案土地紛爭出庭作證，而知悉本案土地及其 上建物之權利歸屬多有爭執，衡諸常人均有趨吉避凶之性格 ，當無意願購買所有權源顯有紛爭之建物，然被告楊玉貴卻 率然同意購買本案建物，並進而以使用權人身分提起第三人 異議之訴，增添本身訴訟之勞費，多與常理有違。 ㈡被告曾廷芸欠款金額：
⒈被告楊玉貴就被告曾廷芸欠款之金額，前於102 年11月5 日 偵詢時供稱：曾廷芸前前後後跟我借了快40萬元，到了100 年間，當時還欠32萬元還不出來，故以32萬元出售本案建物 等語（見他字卷第71頁背面）。復於104 年1 月27日本院準 備程序時供稱：曾廷芸當時欠我40至50萬元，曾廷芸表示要 用錢跟我借錢等語（見本院卷二第15頁背面），再於105 年 5 月3 日準備程序時改稱：曾廷芸之前欠我40萬元，他沒有 辦法就用本案建物抵償云云（見本院卷二第77頁背面）。再 於本院105 年11月9 日審理程序時改稱：當時曾廷芸欠我超
過35萬將近40萬元云云（見本院卷二第145 頁），而辯護人 則為被告楊玉貴辯護稱：係欠款40萬元，因告訴人給付8 萬 元搬遷費，抵扣後剩32萬元等語（見本院卷二第147 頁背面 ）就欠款金額究係「32萬元」、「40至50萬元」或「40萬元 」、「35至40萬元」、「40萬扣8 萬元」，前後供述顯有重 大歧異。
⒉又若被告曾廷芸果有積欠被告楊玉貴款項，則衡情，被告曾 廷芸、楊玉貴為確認欠款是否清償完畢，自當以對帳或其他 方式確認欠款金額，然被告楊玉貴對於被告曾廷芸欠款金額 前後供述卻多有不符，是被告曾廷芸與被告楊玉貴是否果有 債務糾紛，顯然有疑，更遑論被告2 人因積欠債務而有以本 案建物（或稅籍編號00000000000 號建物）抵債之真意。 ㈢被告曾廷芸現仍欠款之原因：
被告楊玉貴於本院105 年5 月3 日準備程序時供稱：因本案 建物已經拆掉了，故其與曾廷芸以本案建物抵債約定也解除 ，現曾廷芸仍欠我20幾萬云云（見本院卷二第77頁背面）， 然於本院105 年11月9 日審理程序時則改稱：因為曾廷芸說 他房屋狀況很差，他要再慢慢還我（見本院卷二第145 頁背 面），故就被告曾廷芸仍欠款之原因，究係原先抵債約定因 房屋遭拆除而取消，或因屋況不佳，原即約定須再還款，被 告楊玉貴前後供述已有歧異。且若被告楊玉貴果為抵債而取 得本案建物，被告曾廷芸所欠債務，當於房屋使用權移轉時 抵銷，不復存在，故該房屋嗣後遭拆除之危險，自當由被告 楊玉貴自行承擔，難認本案建物遭拆毀後，被告曾廷芸竟會 同意解除原先約定，是被告楊玉貴所辯，亦與常理不符。五、其他對被告有利證據不採之理由：
㈠證人黃日雄雖於103 年3 月26日偵詢時證稱有於90年間前往 整修本案建物云云（見他字卷第254 頁），證稱90年間本案 建物已存在，然查：
⒈證人黃日雄上開證言，已與上開97年8 月29日、98年3 月17 日、99年4 月1 日、同年9 月13日、100 年5 月8 日航照圖 所示，本案建物坐落位置並無建物存在情狀不符。 ⒉又證人黃日雄前於103 年1 月13日本院102 年度潮簡字第18 7 號第三人異議之訴事件以證人身分證稱：80幾年間李蘭枝 有叫我幫他搭鐵屋（暫編未990 建號建物），暫編未990 建 號建物東邊及南邊都有一間房屋，不知道現在為何人所有、 不曉得現在是否仍然存在，搭建鐵屋及上述其他房屋，不知 道有無拆除重建情形等語（見本院102 年度潮簡字第187 號 卷一第202 頁），除未提及有受雇於被告曾廷芸或李昭榮修 繕本案房屋外，更證稱不知道其他房屋何人所有，自無可能
有於90多年間受被告曾廷芸配偶李昭榮請求修繕本案房屋情 形，證人黃日雄卻於同年2 月11日偵詢時證稱：80年間證人 李蘭枝有請我去做鐵屋，90年間被告曾廷芸先生李昭榮叫我 去整修2 間房屋（見他字卷第234 頁及同頁背面），就有無 整修房屋乙情，證述顯然歧異。
⒊又證人黃日雄於103 年2 月11日偵詢時，經檢察事務官提示 本案建物照片時證稱：從照片無法辨認是否為其整修之房屋 ，對照片中白牆建築是否已存在亦無法確定（見他字卷第23 4 頁背面），卻於同年3 月26日現場勘驗及詢問時證稱：本 案建物確為其所整修（見他字卷第254 頁），前後證述顯然 歧異。
⒋綜上，證人黃日雄之證述既有上開前後矛盾及與卷證不符之 處，自難採信，亦無從作為對被告曾廷芸、楊玉貴有利之證 據。
㈡又本院民事庭雖曾囑託城鄉不動產估價師聯合事務所就本案 建物價格為鑑定，鑑定人並價格表備註欄內則記載：「…… 本所於現場觀察後，設已經歷年數為30年（已經歷年數計算 至102 年5 月）」等語（見本院102 年度潮簡字第187 號卷 二第90至第91頁）。然經本院再度函詢該事務所，其研判本 案建物興建約已30年之依據為何，經該所答覆略以：因本案 建物屬未保存登記建物，無從認定建物完成日期，故僅能就 現場勘察後，以估價為目的認定歷經年數之判斷原則，而本 案建物屋頂部分以石棉瓦為主，而石綿瓦於97年間已禁止使 用，故推斷勘估標的為距今30年前生產建造之建築，且本案 建物之外觀老舊，故在無相關建物資料佐證下，僅依相關經 驗研判類似屋齡等語（見本院卷二第103 、第104 頁），是 依上開函覆可知，當時係以「估價」之目的判斷本案建物之 建造年限，而非確認本案建物確實興建年代，自難逕認本案 建物果搭建於70年間。又再者，該事務所雖以本案建物屋頂 之石綿瓦判斷本案建物屋齡，然該所亦無從判斷本案建物屋 頂之石棉瓦有無可能為他人曾經使用過之建材（見本院卷二 第104 頁），是自無從排除本案建物屋頂係取自他處之可能 （例如暫編未990 建號建物拆除後所遺留），是上開估價報 告自無從作為有利被告2 人之認定。
㈢至辯護人雖為被告曾廷芸、楊玉貴辯護稱：被告曾廷芸之子 因被告曾廷芸名下尚有稅籍編號00000000000 號之房屋，而 於101 年年底遭屏東縣政府否准其貸款利率案申請，被告曾 廷芸因而誤認本案建物即為稅籍編號00000000000 號房屋等 語，為被告曾廷芸辯護，然本案建物為被告曾廷芸100 年後 所興建，而非自始即存在於本案土地，業經本院認定如前，
則被告曾廷芸之子貸款是否遭否准，自無從影響被告曾廷芸 對於本案建物是否為稅籍編號00000000000 號之認知，是辯 護人上開所辯，自無從作為對被告曾廷芸、楊玉貴有利之認 定，附此敘明。
六、論罪科刑
㈠核被告曾廷芸、楊玉貴所為，係犯刑法第216 條、第214 條 之行使使公務員登載不實文書罪。被告2 人使公務員在職務 上所掌之契稅繳款書及房屋稅籍證明書上為不實登載後，復 由被告楊玉貴持以行使，其使公務員在職務上所掌之公文書 登載不實之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪 。公訴意旨雖僅論及被告2 人使公務員登載不實之犯行，但 被告楊玉貴行使使公務員登載不實文書之犯行，與上開已起 訴之部分具單純一罪之關係，復經公訴檢察官當庭擴張，自 應由本院併予審理。被告曾廷芸、楊玉貴間，就上開犯行有 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又被告曾廷芸前於91年間因偽造文書案件，經本院以91年度 訴字第430 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經被告上訴駁回而 確定，再經臺灣高等法院高雄分院以97年度聲減字第153 號 減為有期徒刑3 月，甫於97年5 月27日徒刑易科罰金執行完 畢，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
㈢爰審酌被告曾廷芸、楊玉貴並無移轉本案建物或稅籍編號00 000000000 號建物之真意，竟為阻止告訴人使用本案土地， 以上開方式，託由被告楊玉貴提起第三人異議之訴，除影響 告訴人對其財產之支配權源外，更耗損司法資源，顯無足取 ，又兼衡被告曾廷芸就本案參與程度較深之犯罪參與程度， 及被告楊玉貴已與告訴人達成和解，被告曾廷芸則迄未向告 訴人表示歉意或達成和解之犯後態度，暨被告2 人之智識程 度、家庭經濟狀況，及被告曾廷芸現罹患自發性及其他明示 型震顫、本態型高血壓、續發性巴金森氏病、精神官能性憂 鬱症之生活狀況與其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告曾廷芸就上開事實二於本案土地上搭建 本案建物部分，另涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定 不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第81 6 號判例意旨參照）。另按刑法第320 條第2 項之竊佔罪， 其須有意圖為自己或第三人不法之利益之主觀要件以外，尚 須具備乘他人不知而占有他人之不動產之客觀要件，方能構 成（最高法院24年7 月民刑庭總會決議參照）。如土地或房 屋等不動產始終在行為人或其授權者占有之中，此項占有之 狀態，既未經行為人自行交還，或經法院強制執行解除其占 有以前，行為人或其占有輔助人在其自始占有使用中之不動 產上占用該不動產，縱該不動產業經強制執行而致不動產所 有權移轉他人，惟行為人既未另行排除所有權人之占有而支 配該土地，自非乘人不知而秘密擅自佔據他人之不動產，其 所為即與竊佔罪之構成要件不符（最高法院80年台非字第23 9 號判決參照）。
參、公訴意旨認被告曾廷芸涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪，係 以告訴人范盛楠於偵查中證述；本院96年度執字第27066 號 事件卷內96年10月4 日查封筆錄暨指封切結、98年2 月2 日 執行筆錄、各次拍賣公告及不動產權利移轉證書各1 份；本 院102 年度司執字第1777號拆屋還地強制執行事件卷內102 年5 月16日執行筆錄、案外人李蘭枝102 年4 月8 日陳報狀 及所附現場照片各1 份；臺灣屏東地方法院檢察署103 年1 月20日、同年3 月26日勘驗筆錄及現場照片各1 份；屏東縣 潮州地政事務所103 年1 月22日屏潮地二字第10330069300 號函所附之同日土地複丈成果圖、歷次土地複丈成果圖；本 院99年度重訴字第38號拆屋還地事件卷內99年9 月28日勘驗 筆錄1 份；稅務局潮州分局102 年9 月16日屏稅潮分字第10 20612793號函暨所附之房屋稅課稅明細表、屏東縣房屋稅籍 紀錄表、房屋平面圖、建物測量成果圖、契稅申報書各1 份 ；稅務局潮州分局102 年5 月22日屏稅潮分貳字第10206557 68號函；稅務局潮州分局99年6 月2 日屏稅潮分貳字第0990 564470號函為主要依據。訊據被告曾廷芸堅詞否認有何竊佔 犯行，辯稱：其向案外人黃陳寸華購買本案土地時，本案建 物便已經存在，其後李蘭枝於本案土地上興建暫編未990 建 號建物，因地政事務所未為實地勘查，逕引用原測量建物之 面積，致95年8 月23日複丈測量成果未繪入本案建物；且縱 認本案建物係於暫編未990 建號建物拆除後興建，其就本案 土地仍為合法占有，自與竊佔罪構成要件有間等語。肆、經查：本案建物係被告曾廷芸於101 年4 月14日前所搭建，
業據本院認定如前。然本案土地因李蘭枝主張具占有權源而 不點交，此有本院96年度執字第27066 號清償借款事件第三 次拍賣公告在卷可佐（見第27066 號卷第283 頁至第284 頁 ），又被告曾廷芸就本案土地之占有，係於102 年5 月16日 始經執行法院解除，此亦有本院102 年度司執字第1777號10 2 年5 月16日執行筆錄1 份附卷可稽（見本院司執字第1777 號卷第172 頁至第175 頁）。是被告曾廷芸於搭建本案建物 時，既尚未交付本案土地，而依民法第373 條，負擔本案土 地之利益及危險，縱於本案土地另行搭建本案建物，仍與竊 佔罪之構成要件不符。而檢察官上開所引用之證據方法雖可 證明被告曾廷芸於案發時已非所有權人，且本案建物確為被 告曾廷芸事後所搭建，惟所有權之移轉與占有之狀態係屬二 事，自無從單以本案土地所有權人為告訴人范盛楠即逕認被 告曾廷芸搭建本案建物構成刑法第320 條第2 項竊佔罪。伍、綜上所述，公訴人所舉證據，均未達使通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信被告曾廷芸有何竊佔犯行之程度，揆諸前 開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第214 條、第28條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。