臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三八三號
上 訴 人 翎峰營造有限公司
法定代理人 陳鍾珩
訴訟代理人 應明銓律師
被 上訴 人 台北市政府工務局公園路燈工程管理處 設台北市○○街一號
法定代理人 楊綱
訴訟代理人 古明峯律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十日臺灣臺北地方法
院八十八年度訴字第二五六號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百零九萬四千九百四十元，及自起訴 狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、雙方所訂契約項目明白列為『「填土方」（砂質壤土）（挖方及回填）』，而 非「回填砂質壤土」，被上訴人僅依其片面測量所認定砂質壤土數量，即將該 項目工程款之總數量乘以土壤總數量中其所認定之砂質壤土總數量之比例，給 付該項目之工程款，並不正確。
二、原判決所採之台北市土木技師工會台北市中山三十三號（華山）公園填土方土 壤鑑定報告書（下稱鑑定報告），其中第四項之鑑定依據，不但完全採用被上 訴人所提出之資料，甚且所附附件三是直接影印被上訴人所提出之資料，絲毫 無公信力可言。而作土壤檢定時，有無其他分類法？鑑定單位採用之分類法是 否已在我國工程實務上普遍被採用？鑑定報告均未說明及舉證，難以信服。 三、鑑定報告中並未明確鑑定合乎其所認定之砂質壤土數量，僅以抽樣調查其所分 區之各區土壤總數量中所分區土壤性質「推斷」，原判決如何認定該土壤總數 量中合乎被上訴人要求之「砂質壤土」數量，即為被上訴人所片面主張之三千 一百五十六立方公尺。
四、雙方契約中並未約定砂質壤土之定義、規格或標準，被上訴人應舉證其所主張 之土壤分類法為雙方契約之依據，且為訂約時雙方所知悉。 五、縱上訴人所回填者非砂質壤土，是否即為瑕疵？欠缺如何之約定「品質」？減 少或減失如何之「價值」？如何不適於通常或約定「使用」？被上訴人均未舉 證，而依鑑定報告所檢測之比例顯示，上訴人所提供之土壤，乃最適於大多數 植物所生長之「中質地」，自是最適合公園用地之土壤，並無被上訴人所指之
瑕疵。且被上訴人現亦將上訴人所提供之土壤用以種植植物，顯受有利益，上 訴人爰基於相同之原因事實，一併為訴之追加主張不當得利，向被上訴人請求 之。
六、上訴人於被上訴人給付驗收證明書（民國八十七年十二月十日）之前，即已提 出計價表（八十七年九月十日），而驗收證明書之備註欄則明確記載「八十七 年十月二十三日驗收，八十七年十月三十日複驗合格」（參上證四），且驗收 報告及初驗、複驗之紀錄表（參上證五）上，未見任何土方不合格記載，甚且 驗收過程中，亦未見監工對土方有任何質疑或為任何保留，足見土方之工程項 目係全部合格，被上訴人就此部分竟拒付款項，並無理由。 七、上訴人施工時，被上訴人如不滿意，可要求上訴人重新施工，不能於竣工二個 月後方通知上訴人減帳處理。且被上訴人於八十七年元月五日來函言明土方不 再加減帳，於完工二個月後竟又來函要求減帳處理，前後矛盾。叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、學術資料影本乙件。
二、鑑定報告節錄影本乙件。
三、工程計價表影本乙份。
四、驗收證明書影本乙份。
五、驗收報告、初驗紀錄表、複驗紀錄表各影本乙份。 六、結算明細表及補充說明書各影本乙份。
七、北市工共工字第八七六二六七八九○○號函影本乙份。 八、查察函影本乙件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示，及如受不利判決，願供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、本件雙方於八十六年一月二十八日簽訂之中山三十三號（華山）公園新建工程 合約（下稱系爭工程合約），是否約定上訴人應以砂質壤土回填系爭工程： ㈠探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及 經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文章模稜兩可時，固 不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業 已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。查本件 系爭工程合約所附詳細表第一頁工程項圖中，有關填土方項目，其記載為「填 土方（砂質土壤）（挖方及回填）」，雖未直接載明「回填砂質壤土」，然按 一般文字記載之形式，於前記載為一事物而於後又括號記載文字，則括號內所 記載之文字，一般皆係對括號前之記載文字為限定或說明，是本件所謂「填土 方（砂質壤土）」，當然係指「填砂質壤土」，其文義已相當清楚，上訴人自 不得反捨文字，任意曲解。
㈡就本件契約之主要目而言，本件系爭工程中填土方項目，目的係為公園栽種花 草樹木，而為使所栽種花草樹木能存活及生長良好，須以砂質壤土回填，其非 以砂質壤土回填，難以達成契約之主要目的。
㈢就經濟價值而言，本件填土方項目之單價為每立方公尺二百二十六點四八元，
具有相當之經濟價值，若隨便以其他土壤回填，則被上訴人大可開放公園供人 傾倒廢棄土，免費取得土方，無須以每立方公尺二百二十六點四八元取得土方 。
㈣上訴人於系爭公園所回填之土壤有一部分為砂質壤土，若非已約定上訴人應以 砂質壤土回填，則上訴人全部以廢棄土傾倒即可，何須以一部分砂質壤土回填 。
二、本件上訴人是否知悉「填土方」應以砂質壤土為之： ㈠上訴人於投標前已領取招標文件，而招標文件附有系爭契約空白本，是上訴人 於投標前已知填土方之項目為回填砂質壤土。
㈡上訴人於系爭項目開工，前曾向被上訴人申請以建築廢棄土為之，事後並經被 上訴人多次函催須以砂質壤土回填，是上訴人應當可推知其填土方須以砂質壤 土為之。
㈢上訴人為一營造公司，對於公園用土，須用砂質壤土，應在其專業知識範圍內 ，如何推託其不知？
三、現有爭執部分，非為砂質壤土：
㈠上訴人於八十九年七月一日言詞辯論時，已自承所回填者係建築餘方（即建築 廢棄土），是其非砂質壤土已明。
㈡又鑑定單位採樣時，所挖出者，除土壤外，尚含有石塊、磚塊，且本件鑑定單 位就六區中所採之樣土作土壤試驗分析，其結果除第二區之土壤未含有礫石外 ，其餘各區皆含有礫石，分別為：第一區含有百分之二十五點六之礫石；第三 區含有百分之二十五點四之礫石；第四區含有百分之一點八之礫石，第五區含 有百分之四之礫石，第六區含有百分之六點八之礫石（參鑑定報告第十頁：土 壤一般物理性質試驗結果綜合表），茲鑑定單位所採之土樣竟含有礫石，是其 非為砂質壤土。
㈢鑑定單位就第三區所採之樣土，鑑定結果雖為砂質壤土，然查鑑定單位就第三 區所採之樣土，其含有百分之二十五點四之礫石，其餘砂土佔百分之五十點五 、沉泥佔百分之六十二點五、黏土佔百分之一點六，因土壤係由砂、沉泥及黏 土三部份所組成，但不包括卵礫石（參鑑定報告第五頁），是鑑定單位係扣除 百分之二十五點四之礫石而計算，若將礫石計算在內，則其亦非砂質壤土。又 六區之平均值為（扣除礫石所佔之百分比）砂佔百分之二十六點○九、沉泥佔 百分之六十一點五八、黏土百分之十二點六（參鑑定報告第七頁），是全部皆 非砂質壤土。
四、台北市土木技師公會之台北市中山三十三號（華山）公園填土方土壤鑑定報告 書，其中第四項之鑑定依據所引用土壤分類法之文獻，雖與被上訴人於原審所 呈之文獻相同，惟鑑定單位或鑑定人應具有專門知識，何種資料可以引用，何 種資料不可引用，當然知之甚明，是其引用被上訴人上述文獻，乃英雄所見相 同，不得以此即可否定鑑定之效力。
五、因非砂質壤土，被上訴人並未驗收：
㈠本件工程款依雙方所訂之工程合約，係採實作實算之方式，因上訴人於系爭公 園所回填之土壤，並非全為砂質壤土，因此被上訴人於八十七年六月二十四日
會同上訴人工地負責人曾明裕及何宗燕共同丈量合格之砂質壤土數量，經丈量 為三千一百五十六平方公尺，被上訴人乃據此連同其他部分先行計算，並據計 算結果製作營繕工程結算明細表，於該表第一頁中第三項填土方（砂質壤土） 之結算結果，其數量為三一五六，金額為七一四、七七○點八八，其增減金額 為減少金額一、○九一、四○七點一二，而上開營繕工程結算明細表，於辦理 驗收前，已交付被上訴人，此由上訴人提出之上證三及附件二將被上訴人上開 營繕工程結算明細表，認為有爭執之部分塗改後，函知被上訴人即可證明，是 上訴人已知該部分，被上訴人於驗收前即予報驗。 ㈡因上訴人於系爭公園所回填之土壤，並非全為砂質壤土，故雙方於八十七年九 二十三日之初驗，就填土方之部分未予初驗，八十七年十月二十三日之驗收亦 同，此由驗收紀錄就驗收之項目皆有記載其與竣工圖面相符或不相符，惟對填 土方部分卻未記載即可證明，另驗收紀錄三亦載有未驗部分結算數量由監工單 位及承包商負責，亦可證明。
㈢本件驗收後，由上訴人製作之營繕工程結算驗收證明書，其增減額欄載有減帳 五、一八○、九七四點九四（元），經查上開五、一八○、九七四點九四（元 ）金額，與被上證二被上訴人所製作營繕工程結算明細表第三頁合計減少金額 五、一八○、九七四點九四（元）相同，而上開減少金額五、一八○、九七四 點九四（元）已包含填土方之減少金額一、○九一、四○七點一二（元），是 本件就有爭執部分被上訴人並未驗收。
㈣就系爭土壤未驗收乙節，業經證人徐東宏到庭結證屬實。五、上訴人謂其所回填者，依鑑定單位鑑定報告書之鑑定結果，亦顯示系爭工程土 壤係以含沉泥、砂土為主所構成之土壤，此即為其所提出上證一之學術資料中 分級所定之中質地，適於耕種云云，然：
㈠依上訴人所提學術資料所示，其土壤之中質地（Ｍ）為，以含坂坋、砂粒為主 ，或含等量之砂坋粒與粘粒。然查依鑑定報告書第七頁所示，鑑定單位就六區 取樣作土壤試驗分析之平均值為（扣除礫石所佔之百分比）：砂佔百分之二十 六點○九、沉泥佔百分之六十一點五八、黏土百分之十二點六，沉泥所佔之比 例高達百分之六十一點五八，顯係以沉泥為主，非以沉泥砂粒為主，亦非含等 量砂、沉泥、黏土，是上訴人所回填者，扣除石塊、磚塊及礫石，剩餘之土壤 亦非上訴人所謂之中質地。
㈡目前系爭公園花草樹木之所以生長良好，係因被上訴人另外請人於最上層加一 層含有肥料之砂質壤土，另將最底層之土壤挖出，回填加有肥料之砂質壤土所 致，並非因上訴人回填建築餘方所致，此點亦經證人徐東宏到庭結證屬實。叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、工程計算紙影本乙份。
二、營繕工程結算明細表影本乙份。
三、驗收紀錄影本三份。
四、營繕工程結算驗收證明書影本乙件。
丙、本院依職權傳訊證人徐東宏、陳清江。
理 由
壹、程序方面：
查本件被上訴人之法定代理人已變更為楊綱，楊綱聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。又本件上訴人於原審基於承攬之法律關係請求給付工程款，而於上訴本 院後，再追加主張併依不當得利法則請求，被上訴人亦應給付如訴之聲明所示之 金額，經查上訴人請求給付工程款或請求返還不當得利均係本於同一之基礎事實 －承攬本件工程，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第 一項第二款之規定，其追加之訴應予准許，先予敍明。貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人簽訂工程合約，約定由伊承攬台北市中山三 十三號公園新建工程，其中該中山三十三號公園新建工程「填土方」之工程項目 ，雙方所約定之「填土方挖方及（回填）」之應有數量為七九七五立方公尺，單 價為每立方公尺二二六點四八元，該項工程總價應為一百八十萬六千一百七十八 元。詎被上訴人於八十七年十月三十日驗收合格後，竟僅給付三一五六立方公尺 部分之工程款，其餘部分工程款拒不給付，爰依工程合約之約定，請求被上訴人 給付工程尾款一百零九萬四千九百四十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。二、被上訴人則以：依工程合約之約定，上訴人應以砂質壤土回填系爭工程，惟上訴 人除了三一五六立方公尺部分，係以砂質壤土回填外，其餘部分均以建築廢土回 填，不符工程合約之約定，應減少報酬云云，資為抗辯。三、查兩造簽訂之工程合約，約定由上訴人承攬系爭工程，雙方所約定之「填土方（ 砂質壤土）（挖方及回填）」之應有數量為七九七五立方公尺，單價為每立方公 尺二二六點四八元，該項工程總價應為一百八十萬六千一百七十八元，被上訴人 僅給付三一五六立方公尺部分工程款之事實，業據其提出兩造所不爭之工程合約 一份（原審卷第十一頁），上訴人此部分主張之事實，堪信為真實。至上訴人另 主張已依工程合約之約定，完成全部系爭工程之事實，則為被上訴人所否認，被 上訴人抗辯其餘部分係以建築廢土回填，不符工程合約之約定，應減少報酬云云 。
四、本件兩造爭執要旨乃在於：㈠本件工程合約是否有約定以砂質壤土回填。㈡上訴 人是否知悉應以「砂質壤土」回填。㈢上訴人所回填之部分除已付款之三一五六 立方公尺外，其餘部分是否以「砂質壤土」回填。㈣三一五六立方公尺以外之部 分是否已驗收。㈤被上訴人是否有不當得利之情形。茲分述如下： ㈠依兩造所簽定之工程合約所附詳細表第一頁（見原審卷第二十四頁）工程項目中 ，有關本件工程之記載為「填土方（砂質壤土）（挖方及回填），數量七九七五 平方公尺，單價每平方公尺二二六點四八元，總價0000000元。」此有兩 造均提出之工程合約詳細表在卷足憑，復為兩造所不爭執，是本件系爭工程，依 前述工程合約之約定，上訴人應以砂質壤土回填系爭工程，始符合兩造間契約之 約定。
㈡本件上訴人於投標前已領取招標文件參閱，而招標文件已附有系爭契約基本條款 之空白本，是本件上訴人已於投標前已知填土方之項目為回填砂質壤土。且本件 系爭工程上訴人於回填前，曾以八十六年十二月四日之函件，向被上訴人申請就
工程合約中所約定之回填砂質壤土，改以建築工程棄方回填，被上訴人以八十七 年一月五日北市工公字第八六六三一０六五００號函回覆上訴人，仍必須以原約 定之砂質壤土回填，此分別有該二份函文在卷可證（見原審卷第七十四頁），足 見上訴人並非不知應以「砂質壤土」回填。 ㈢上訴人法定代理人陳鍾珩於本年七月四日言詞辯論時陳稱：「（系爭部分）所有 的填土都是建築泥土：：：」（見本院卷第五十八頁）等語。又鑑定單位採樣時 ，所挖出者，除為土壤外，尚含有石塊、磚塊，且本件鑑定單位就六區中所採之 樣土作土壤試驗分析，其結果除第二區之土壤未含有礫石外，其餘各區皆含有礫 石，分別為：第一區竟含有百分之二十五點六之礫石；第三區含有百分之二十五 點四之礫石；第四區含有百分之一點八之礫石，第五區含有百分之四之礫石，第 六區含有百分之六點八之礫石（詳台北市土木技師公會鑑定報告第十頁：土壤一 般物理性質試驗結果綜合表原審外放），茲鑑定單位所採之土樣竟含有礫石，是 其非為砂質壤土甚明。鑑定單位就第三區之所採之樣土，鑑定結果雖為砂質壤土 ，然查鑑定單位就第三區所採之樣土，其含有百分之二十五點四之礫石，其餘砂 土佔百分之五十點五、沉泥佔百分之六十二點五、黏土佔百分之一點六。因土壤 係由沙、沉泥及黏土三部分所組成，但不包括卵礫石（詳原審鑑定報告第五頁） ，是鑑定單位係扣除百分之二十五點四之礫石而計算，然若將礫石計算在內，則 其亦非砂質壤土，又六區之平均值為（扣除礫石所佔之百分比）砂佔百分之二十 六點零九、沉泥佔百分之六十一點五八、黏土百分之十二點六（詳原審鑑定報告 第七頁），是全部皆非砂質壤土。是除三一五六立方公尺以外部分，係以建築廢 土回填之事實，應可認定。
㈣被上訴人曾就上訴人回填之砂質壤土部分，實際丈量計算其數量為三一五六立方 公尺部分，此有被上訴人實際丈量後所製作之土方計算表乙份附原審卷可稽（原 審卷第二十八－四十四頁），且此部分已驗收，至於其餘之部分因非以砂質壤土 回填，被上訴人並未驗收，業據證人徐東宏供證在卷（本院卷第一四一－一四四 頁），則除三一五六立方公尺以外之部分並未經驗收之事實，亦可認定。 ㈤除上開三一五六立方公尺係以砂質壤土回填外，其餘之部分係以建築廢土回填， 與兩造工程合約意旨不符，目前被上訴人雖未將該部分挖掘排除，上訴人亦未舉 證證明被上訴人獲有利益，上訴人以建築廢土回填部分係因履行承攬契約為非無 法律上原因，與不當得利要件不符，上訴人所為追加之訴，亦非有據。五、綜上所述，被上訴人之抗辯為有理由。從而，上訴人依承攬契約及追加之返還不 當得利法則求為判命被上訴人給付如訴之聲明所示之判決，難謂正當，原審判決 上訴人敗訴，洵無違誤，上訴及追加之訴意旨，仍執陳詞，斤斤蘩摘原判決不當 ，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述， 併此敍明。
叁、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源 法 官 王 淇 梓 法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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