臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度簡上字第26號
上 訴 人 地景土木包工業
法定代理人 張祺銘
訴訟代理人 吳銘欽
被上訴人 宜蘭縣宜蘭市黎明國民小學
法定代理人 劉錫鑫
訴訟代理人 簡維國
上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於民國104年3月6日
本院103年度宜簡字第156號第一審判決不服，提起上訴，本院於
105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾陸萬伍仟元，及自民國一０三年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人前於民國102年間辦理「學童上 放學接送區新建工程」招標案，由上訴人於102年7月23日以 新臺幣（下同）165萬元得標，兩造並簽訂採購契約書，上 訴人並繳付履約保證金16萬5,000元。惟被上訴人於系爭工 程規劃設計時，未進行地質鑽探，導致未能掌握工地之地下 滲水狀況，上訴人開挖至深度120公分時即開始滲水，上訴 人依約開挖至深度135公分，仍因基礎底部滲水而無法進行 夯實度檢測。依系爭合約，系爭工程本無須做夯實度檢測， 於前開地下滲水情形，只須於表面整平夯壓鬆散土壤並灌入 混凝土即可繼續工程，然監造單位羅志鑑建築師事務所仍要 求夯實度檢測，並稱夯實度檢測完成前不能繼續施工，監造 單位建議之排除滲水方法現實上亦不可行，導致工程延誤。 系爭工程之未能繼續進行，實因可歸責被上訴人之事由所致 ，惟被上訴人既已通知終止系爭合約，上訴人即無再履行合 約之必要，上訴人不能完成工程並無可歸責事由，依系爭合 約第14條第2款之約定，被上訴人應將履約保證金發還上訴 人。又上訴人於合約終止前已施作工項如附表一所示，工程 款合計13萬5,689元，就上開已完工部分，被上訴人自應給 付工程款。此外，因被上訴人未事先提出地下管線之埋設配 置圖，將基礎座位置設計在管線之上方，致開挖後發現繼續
施工將破壞地下管線，而必須進行管線之遷移，兩造另以口 頭約定由上訴人將地下管線清理出來，並約定清理管線之工 程款為3萬元，上訴人業已履約完畢，被上訴人亦應給付此 部分工程款。綜前所述，被上訴人應返還履約保證金、已完 工之工程款，及另外約定之清理管線費用，合計33萬689元 （165000+135689+30000=330689）。為此爰依承攬契約之法 律關係請求判決命被上訴人如數給付，並加計自支付命令送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被上訴人答辯以：
㈠ 上訴人就系爭工程之施工嚴重落後，工程期間兩造多次協調 ，上訴人皆以地下滲水無法進行夯實度檢測為藉口，推拖不 願繼續履約，上訴人就系爭工程有合約第21條第1款第5點「 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、第 8點「無正當理由而不履行契約」之情事，經被上訴人依該 約款於103年1月21日終止合約。其後被上訴人依原設計重新 招標，由訴外人昇揚土木包工業得標後施作完成。可知上訴 人所稱無法完成夯實度檢測云云，實係上訴人自身欠缺施作 能力所致。
㈡ 系爭工程係因可歸責上訴人事由致工程延宕，經被上訴人依 系爭合約第21條第1款第5、8點終止合約，依系爭合約第21 條第4款約定，被上訴人得不予發還履約保證金。又上訴人 主張兩造於系爭工程外另約定清理管線工程乙節，固然屬實 ，但約定內容係上訴人須將管線上方之土方做完整開挖，上 訴人僅開挖10個坑洞，被上訴人僅同意付款5,597元。又系 爭工程經被上訴人合法終止後，兩造與監造單位會同進行現 地會勘及結算，上訴人完工之工程款應如附表一「被上訴人 結算之工程款數額」欄所示，上訴人主張之其餘工項部分， 其工程安全防護設施及告示牌之施工並未合於契約規範、其 主張之鋼筋及基座工項並未經過查驗、其施工場樣圖繪製及 簽證送審未過，被上訴人均無從結算付款。加計被上訴人同 意給付前開清理管線工程款5,597元及營業稅後，被上訴人 應付工程款合計為3萬3,889元，上訴人逾上開工程款範圍之 請求並無理由。
三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事 項如下：
㈠ 不爭執事項：
⒈被上訴人前辦理系爭工程之招標，由上訴人以165萬元得標 ，並支付履約保證金16萬5,000元，兩造並簽訂系爭合約。 ⒉兩造就系爭工程約定應自開工日（102年8月7日）起90日曆 天內完工，惟因工程變更設計、地下管線過多等因素，兩造
合意延長工期至103年1月17日。
⒊上訴人就系爭工程確有進行部分工程，惟並未完工（兩造另 就上訴人可請求之工程款數額為爭執）。
⒋依系爭合約之約定，上訴人就系爭工程之施工，應辦理基礎 夯實，然上訴人並未完成基礎夯實作業（就上訴人未進行基 礎夯實之歸責問題，兩造有爭執）。
⒌兩造於簽立系爭工程合約後，因發現地下管線過多，需清理 管線，兩造另約定由上訴人清理管線，並約定清理管線之工 程報酬為3萬元。上訴人就清理管線工程有施工（就上訴人 清理工程是否完工，兩造有爭執）。
⒍就系爭合約，上訴人雖曾於102年12月5日函知被上訴人為解 除契約之意思表示，惟其後兩造仍繼續辦理現場會勘，爾後 被上訴人於103年1月21日發函通知上訴人解除系爭工程合約 ，經上訴人收受，並以103年1月27日函表示應被上訴人要求 解除契約，請被上訴人退還履約保證金等語。
⒎被上訴人另於103年7月間就系爭工程重新辦理招標，由訴外 人昇揚土木包工業得標並已施工完畢。
㈡ 爭執事項：
上訴人依契約之法律關係，請求⑴被上訴人返還履約保證金 16萬5,000元、⑵除被上訴人願支付之3萬3,889元外，另給 付工程報酬10萬1,809元，及⑶清理管線費用3萬元，有無理 由？
四、茲就上開爭點說明本院得心證之理由如次： ㈠ 爭點㈠：上訴人請求返還履約保證金部分：
⒈查系爭工程進行中，上訴人曾於102年12月5日函知被上訴人 為解除契約之意思表示，然上訴人表示：伊是因被上訴人陳 稱要給伊台階下並退還伊履約保證金，伊受騙始為上開函文 通知，並不主張該函文之法律效果等語（見本院卷第113頁 、第140頁）；且上訴人為前述函文通知後，兩造仍繼續辦 理現場會勘等情，亦為兩造所不爭，應認上訴人形式上固曾 為前開函文通知，然兩造均無解除契約之認知，該函文尚不 生上訴人解除契約之效力。又被上訴人於103年1月21日函知 上訴人表示解除系爭合約等情，有被上訴人103年1月21日小 總字第1030000170號函可稽（見原審卷第29頁），然被上訴 人該函文真意係在終止系爭合約乙情，則經被上訴人陳明在 卷（見本院卷第113頁），應認系爭工程係經被上訴人終止 合約，核先敘明。
⒉本件上訴人於得標系爭工程後繳付履約保證金16萬5,000元 之事實，乃為兩造所不爭，可資認定。而關於合約終止後是 否發還履約保證金部分，系爭合約於第14條第2款約定因不
可歸責於廠商之事由致全部終止或解除契約情形，機關應發 還履約保證金；於第21條第4款約定，契約依同條第1款或因 可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得不予發還履約 保證金。本件上訴人、被上訴人分執上開合約約款，各為應 否發還履約保證金之主張，是兩造爭點厥在於系爭合約之終 止是否係出於可歸責上訴人之事由所致。經查： ⑴上訴人主張系爭工程於開挖至一定深度後即滲水不斷等情， 乃為被上訴人所不爭執，且有附表二所示兩造與監造單位有 關滲水問題之往來函件及會議記錄可稽。證人羅志鑑雖於原 審審理時證稱：應該是上訴人施工中切斷水溝故滲水進來等 語（見原審卷第175頁），然經本院依上訴人之聲請送請行 政院公共工程委員會鑑定結果，乃認為：系爭工程未見被上 訴人提供施工地點之地基調查資料報告，經鑑定機構請求補 件後，被上訴人係提出相鄰基地「體育館地質鑽探報告」， 而系爭工程即便引用相鄰基地「體育館地質鑽探報告」進行 設計及施工（該報告之鑽探時間為97年4月8日，觀測地下水 位在地表下1.8m~2.2m），惟該報告…均建議長期高水位於 地表下1.0m。系爭工程於102年8月7日開工，因此上訴人所 稱開挖至GL-120cm滲水不停亦不無可能等語，有工程技術鑑 定委員會鑑定書附卷可稽（見本院卷第95頁），依上開鑑定 報告有關地下水位高於系爭工程預計開挖深度之說明，應認 上訴人主張系爭工程於開挖一定深度後即滲水不斷等情，洵 屬可信。
⑵就前揭地下滲水情形，亦經上開鑑定機構鑑定認為：系爭工 程得依一般施工說明（規範）第02315章3.2.1開挖工作項第 (11)規定：「澆置基礎前，應將積水排除為原則，如有地下 湧水無法抽乾時，工程司得視實際情形同意承包商在基底先 行灌搗一層適當厚度之水中混凝土（系爭工程可灌搗至GL-1 .20m，無夯實問題）」（見本院卷第96頁）。依前揭鑑定意 見可知，依系爭合約之施工說明規範，被上訴人於地下滲水 情形，應可同意上訴人以灌搗混凝土方式處理，而接續工程 之進行。上訴人主張地下滲水情形只須於表面整平夯壓鬆散 土壤並灌入混凝土即可繼續工程等情，亦應認屬可採。 ⑶本件被上訴人就系爭工程要求上訴人完成夯實度檢測等情， 乃為兩造所不爭，並經證人羅志鑑於原審審理中證述：沒有 表面夯實問題，上訴人有說過希望可以表面弄一弄，但伊等 有一定的規範及標準等情明確（見原審卷第177頁），另有 附表二編號1所示記載「對於承商所提施工夯實無法進行乙 事，應請承商提出施工因應策略，以確保基礎之土壤承載能 力，施工完成後仍應留點檢測」內容之監造單位函文內容可
稽。然上訴人主張系爭合約並未要求辦理夯實度檢測等情， 亦經前開鑑定機構鑑定說明：系爭工程契約圖A4-1所示柱腳 基礎僅圖示開挖至GL-135cm以「原土夯實」，而未有壓實度 規定，若開挖面下土層地質，已達設計承載力，一般以人為 手工或小型機械於設計開挖面整平夯壓鬆散土壤，不需做夯 實度檢驗，即可繼續按設計圖施工等情明確（見本院卷第91 頁反面、第94頁、第96頁反面）。徵諸系爭合約第7條約定 工程履約期限為90日曆天，有採購契約書存卷可憑，且為兩 造所不爭。然依附表二所示兩造及監造單位往來函件及會議 記錄，可知系爭合約終止前，兩造及監造單位因地下滲水導 致無法完成夯實度檢測乙事，其等函件往返及開會協商期間 已達2個月以上。被上訴人要求上訴人完成合約所未要求之 夯實度檢測，並要求上訴人在完成檢測前不得繼續施工，導 致工程無法進行，難認上訴人有被上訴人所稱合約第21條第 1款第5點「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節 重大」或第8點「無正當理由而不履行契約」之情事。系爭 工程嗣經被上訴人通知終止合約，難認屬可歸責上訴人之事 由。被上訴人抗辯依系爭合約第21條第1款第5點、第8點約 款不予發還履約保證金云云，即嫌無據。
⒊依前所述。系爭工程並非因可歸責上訴人之事由致合約終止 ，則依系爭合約第14條第2款之約定，被上訴人即有發還履 約保證金之義務，上訴人請求被上訴人返還履約保證金，自 屬有據。
㈡ 爭點㈡：上訴人請求已完工之工程款部分：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前 段定有明文。本件被上訴人終止系爭合約，乃如前述，兩造 就合約終止後須辦理結算，由被上訴人就上訴人已完工部分 給付工程款乙節，亦無爭執。就上訴人主張之工程款，經查 ：
⒈附表一「被上訴人結算之工程款數額」欄所示工程款合計26 ,678元部分（該欄所列清理管線之工程款部分，另詳下述） ，業經原審判決被上訴人應給付工程款，被上訴人就其敗訴 部分亦未提起上訴，該部分業已確定。
⒉就附表一其餘工程款部分，查①編號㈠之「工地安全防護設 施及告示牌」部分，上訴人雖主張業已施作圍籬等相關設施 云云，然就此部分施作項目，監造單位於工程進行期間曾提 出圍籬缺失，並要求圍籬及告示牌須確實依設計圖說施作及 進行廠商自主檢查等情，乃有監造單位102年10月18日羅建 字第1021018001號函、102年11月26日工務協調會議記錄存 卷可稽（見原審卷第70頁反面、第77頁反面至第78頁），且
經證人羅志鑑於原審審理中到庭證稱：圍籬不符合設計圖說 ，監造單位開立缺失單後，上訴人仍未修正等語明確（見原 審卷第176至177頁），上訴人主張此部分工程已依約履行乙 情，亦未提出相關事證，難認上訴人已依約完工。②編號㈡ 之「鋼筋，彎紮組立」、「結構鋼架工程之錨定基座A至D」 部分，上訴人雖主張已備妥鋼筋並製作基座完成，並提出照 片為證（見原審卷第53頁），然上開工項並未辦理查驗亦未 進場施作等情，亦為上訴人所自承無誤（見原審卷第179頁 ），此部分工項難認已完工。③編號㈡之「施工場樣圖繪製 及簽證」部分，上訴人陳稱其繪圖送審遭監造單位退件等情 ，核與證人羅志鑑於原審審理時證述情節相符（見原審卷第 180頁），並有監造單位材料設備基本資料審查意見表在卷 可稽（見原審卷第190至195頁）。上訴人既尚未將圖說送審 通過，即無從認上訴人就此工項已施作完成。④編號㈢之「 品質組織及相關作業費」部分，上訴人就此工項之完工並未 舉證，除被上訴人同意給付之122元外，上訴人逾該範圍之 請求難認有據。
⒊綜上所述，除原審判決確定之完工工程款外，上訴人就其餘 主張施作完成部分，均未能舉證證明，其請求其餘範圍之工 程款難認有據。
㈢ 爭點㈢：上訴人請求清理管線費用部分：
上訴人主張因被上訴人設計錯誤致有遷移管線需要，兩造間 另以口頭約定由上訴人清理管線，並約定工程報酬為3萬元 ，及上訴人就此項清理管線工程已有施工等情，為兩造所不 爭，然上訴人主張其已依約履行完畢云云，則為被上訴人所 否認。依舉證責任分配之法則，應由上訴人就工作之完成負 舉證之責任。本件上訴人迄於本院言詞辯論終結前，就兩造 口頭約定之確切內容並未提出積極之事證，則上訴人執其單 方陳述之契約合意內容，主張已依約完工云云，即尚無足採 。除被上訴人就此項工程同意給付5,597元部分，應認上訴 人請求為有理由外，其餘範圍之請求乃屬無據。五、綜上所述，上訴人得依系爭合約第14條第2款約定請求被上 訴人返還履約保證金16萬5,000元，另就已完工工程款及清 理管線工程款部分，得請求工程款合計3萬2,275元（26678+ 5597=32275），加計營業稅1,614元（32275x5%=1614，元以 下四捨五入）後含稅工程款為33,889元。是上訴人依承攬之 法律關係請求被上訴人給付上開數額之款項，並加計自支付 命令繕本送達翌日即103年4月11日起至清償日止之法定遲延 利息，為有理由，逾上開範圍之請求則屬無據。原審就上開 應准許部分，駁回上訴人履約保證金本息之請求，尚有未洽
，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請 求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，此部分之上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條 規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 游欣怡
法 官 鄧晴馨
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 黃敏翠
附表一：
┌──┬───────────────────────┬───────┬────────┐
│編號│ 施 工 項 目 │上訴人主張工程│被上訴人結算之工│
│ │ │款數額 │程款數額 │
├──┼───┬───────────────────┼───────┼────────┤
│㈠ │假設工│項次⒈工程圖說及合約與相關文件作業費 │1,794元 │1,794元 │
│ │程 ├───────────────────┼───────┼────────┤
│ │ │項次⒋工地安全防護設施及告示牌 │45,000元 │0 │
│ │ ├───────────────────┼───────┼────────┤
│ │ │項次⒌工區測量及放樣與零星配合工程 │1,794元 │1,794元 │
├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────┤
│㈡ │改善計│項次⒈機具挖方 │2,000元 │3,014元 │
│ │劃工程├───────────────────┼───────┼────────┤
│ │之㈠接│項次⒍鋼筋，彎紮組立SDW#5以下 │11,700元 │0 │
│ │送廊道├───┬───────────────┼───────┼────────┤
│ │主體工│項次⒑│ 結構鋼架工程之⑹錨定基座A │2,691元 │0 │
│ │程 │ ├───────────────┼───────┼────────┤
│ │ │ │ 結構鋼架工程之⑺錨定基座B │8,972元 │0 │
│ │ │ ├───────────────┼───────┼────────┤
│ │ │ │ 結構鋼架工程之⑻錨定基座C │5,382元 │0 │
│ │ │ ├───────────────┼───────┼────────┤
│ │ │ │ 結構鋼架工程之⑼錨定基座D │5,382元 │0 │
│ │ ├───┴───────────────┼───────┼────────┤
│ │ │項次⒕施工場樣圖繪製及簽證 │17,940元 │0 │
│ │ ├───────────────────┼───────┼────────┤
│ │ │項次⒗周邊地坪高程調整與現有水溝加蓋及│ │900元 │
│ │ │清潔口（陰井）配合整修接續 │ │ │
│ │ ├───────────────────┼───────┼────────┤
│ │ │項次⒙原有植栽移植及林木整理與回植 │7,177元 │7,177元 │
├──┼───┴───────────────────┼───────┼────────┤
│㈢ │品質組織及相關作業費 │8,892元 │122元 │
├──┼───────────────────────┼───────┼────────┤
│㈣ │勞工安全衛生管理措施費 │ │142元 │
├──┼───────────────────────┼───────┼────────┤
│㈤ │包商利雜 │ │811元 │
├──┼───────────────────────┼───────┼────────┤
│㈥ │營造工程保險費 │10,924元 │10,924元 │
├──┴───────────────────────┼───────┼────────┤
│工程款小計 │129,228元（工 │26,678元 │
│ │程款同意折讓 │加計清理管線工程│
│ │420元） │款5,597元後，為 │
│ │ │32,275元。 │
├──────────────────────────┼───────┼────────┤
│營業稅 │6,461元 │1,614元 │
├──────────────────────────┼───────┼────────┤
│稅後工程款 │135,689元 │33,889元 │
└──────────────────────────┴───────┴────────┘