臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度建字第22號
原 告 李慶忠
訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師
被 告 宋奇易
訴訟代理人 包漢銘律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年11月14日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾參萬肆仟壹佰柒拾捌元，及自民國一０三年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆拾萬陸仟玖佰伍拾柒元由被告負擔十分之八即新臺幣參拾貳萬伍仟伍佰陸拾陸元，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣玖拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得對該被告假執行；但被告如以新臺幣貳佰柒拾參萬肆仟壹佰柒拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告應給 付新臺幣（下同）334萬7,524元及其利息，嗣於審理中擴張 本金部分請求為342萬8,769元。核原告所為係屬擴張應受判 決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣兩造於民國102年1月5日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭 契約），工程名稱為「宜蘭李宅新建房屋工程」（下稱系爭 工程），約定由被告承造，契約總價為新臺幣（下同）2,60 0萬元，工程期限103年1月20日前完工，嗣於102年7月1日雙 方修正契約總價為2,369萬元。被告於承攬系爭工程時亦知 悉原告興建房屋係為了孝養母親，故雙方約定逾期天數每日 處以契約總價千分之一罰款，總額上限為100萬元。詎被告 承攬系爭工程後，竟疏於管理工地，遲至103年5月13日才取 得使用執照，至今系爭工程完成度僅達成建築物外觀粗略之 結構體施工階段，顯已逾系爭契約約定之完工日期，且逾期 罰款已達100萬元之上限。系爭契約之付款時程係採「階段
性付款」，至今原告已支付被告890萬元，然被告除施工遲 延外，其工程品質非常低落，出現多處瑕疵，關於施工遲延 及工程瑕疵之情形及修補催告，皆有監造單位立聯合建築師 事務所（下稱監造單位）多次以工務聯絡單，以郵寄方式通 知被告，因監造單位上開多次通知被告修補工程瑕疵及儘速 施工，遭被告置之不理，原告遂於103年7月4日以宜蘭大學 郵局第58號存證信函催告被告修補瑕疵及依約履行施工，被 告亦拒不出面，原告復於103年7月17日委由律師以103年度 臻律字第000000000號律師函催請被告出面協商，嗣兩造於 103年7月31日、103年8月8日、103年8月25日會同監造單位 至律師事務所協商系爭工程履約糾紛爭議。兩造於103年7月 31日協調會議中，合意終止系爭契約，均同意由監造單位現 場計算數量，並以系爭契約工程數量預算總表及估價表之單 價為準，以實作實算之方式計價及結算。復經兩造與監造單 位於103年8月8日及8月25日比對及彙算之結果，兩造同意以 下項目之數量：「鋼筋數量為85.8噸，混凝土數量為3000ps i：523立方公尺，2500psi：36立方公尺，鷹架1,056平方公 尺」。至於其他項目之數量，雙方則無法達成共識。原告於 103年9月3日以宜蘭大學郵局第85號存證信函檢附監造單位 之明細表，通知被告於函到之日起3日內付款，仍遭被告拒 不理會，原告不得已而提起本件訴訟。
㈡、系爭契約已合法終止：
兩造於103年7月31日系爭工程糾紛之協商會議時，互相表達 無意願繼續進行系爭工程，故合意終止系爭契約，至於系爭 工程計價及結算部分，因尚須一段時間統計精算，故雙方協 議於終止契約後，以系爭契約之工程數量預算總表及估價表 之範圍與單價為準，由監造單位所現場計算之數量，以實作 實算之方式，統計系爭工程已完成部分之金額。是以，兩造 雖於103年7月31日尚未計算出雙方應給付或退還之工程款若 干，系爭契約仍經雙方合意予以終止。倘認系爭契約非經兩 造同意而終止，則依系爭契約第16條第1項規定：「甲方因 故致需終止契約時，應以書面通知乙方並按乙方接獲通知時 之工程進度，依契約總價比例給付乙方工程款」，原告於10 3年7月31日協調會議時，當場向被告表示終止系爭契約，並 記載於會議記錄中，復經雙方簽名確認，故原告亦已合法終 止系爭契約無疑。
㈢、系爭工程完工數量總金額應為706萬5,581元： 經本件由臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）鑑 定後，鑑定報告記載：「一、『依據雙方工程承攬契約之估 價單所示項目，本件工程除鋼筋、混凝土及鷹架外，已完成
部分之項目及數量為何？』之部分」記載：「5.一工（按： 即原始設計圖）水電工項之牆面埋管工程已完成。因『工程 承攬契約書』中未列有單價分析表供參考，本會概估完成工 程數量之金額為26萬元，並估列於『機電工程』工項」等語 ，惟查，本件工程之水電工項係由原告另行委外施作，並非 被告所施作，不應列入本件被告已完成部分之項目及數量。 故關於「本件工程被告已完成部分項目及數量」，總金額應 為706萬5,581元【計算式：7,325,581元－260,000元＝7,06 5,581元】。
㈣、本件經鑑定確認系爭工程應修補之瑕疵費用為39萬4,350元 ：被告因施工品質不佳，致系爭工程多有瑕疵，監造單位並 屢以「工務聯絡單」限期催告被告修補，並均送達被告無誤 ，惟被告於接獲工務聯絡單後，僅單以水泥砂漿材料作為修 補，而未遵循前會勘所約定之程序及工法材料，其修補時並 未通知並會同原告及監造單位現場確認，亦未依據前勘與結 構技師約定之方式修補，且被告使用已過期之無收縮水泥作 為修補材料，故原告對於上開蜂窩、漿料分離、鋼筋外露等 瑕疵對於整體結構安全存有疑慮。其他瑕疵部分，被告則均 未予修補，故原告連同水淬鋼筋之結構安全性瑕疵，一併於 103年9月4日以宜蘭中山路郵局第318號存證信函催告被告限 以出面修繕，詎被告收受該存證信函後仍避不出面，顯已斷 然拒絕修補系爭工程瑕疵。又查，兩造於103年7月31日協調 會議中，協議對於結構體瑕疵修補部分，由SGS實驗室及葉 瑞堯結構技師進行鑽心測試。嗣兩造於103年8月6日會同至 工地現場進行鑽心測試採樣時，原告一併請結構技師採樣結 構柱及樑鋼筋所使用D19號鋼筋，經試驗結果判定為水淬鋼 筋，另物理及機械性質報告中載該D19鋼筋降伏點試驗值540 N/ｍ㎡剛好於規範值為(000-000N/ｍ㎡)之最高值，已達CNS 規定合格值邊緣，對於品質之控管存有相當疑義。又拉降比 試驗值為1.23，不符合系爭契約結構圖說(ST-0)建築物結構 鋼筋混凝土標準圖一般說明肆點.鋼筋.3.實測極限抗拉強度 與實測降伏強度之比值不得小於1.25，被告施工顯有違約情 事。次查，內政部混凝土結構設計規範第15.3.5耐震構材之 鋼筋15.3.5.1第(2)點亦規定實測極限抗拉強度與實測降伏 強度之比值不得小於1.25，足徵本件建築物結構體所使用主 筋D19材料涉有影響結構品質之疑義甚大，恐有結構安全上 之相當疑慮。本件經鑑定後，確認系爭工程確有多處如鑑定 報告書所指之瑕疵需予修補。惟關於鑑定分析中「三、以下 是否屬本件工程瑕疵？如是，修補方法及費用為何？」項「 （六）『外牆欄杆材質不符原設計材質及固定方式不符設計
圖』部分」，鑑定報告記載：「外牆欄杆材質現場檢視結果 ，為以鋼筋及扁鐵銲接而成，且未妥善固定。經查設計圖I2 -014、I2-04、I3-01等均有標示欄杆材質為12mm丸棒及12mm 厚鋼板烤漆扶手，本項工程施作現況與一工設計圖不符。惟 一工設計圖無固定方式之詳圖可供施作依循，又此些外牆欄 杆於二工設計圖A3-01~04及A4-01~18中已不復存在，且工程 承攬估價單中亦查無欄杆工項及工料費用。因此本會建議原 告應補貼此些臨時欄杆共約108m之施作費用，以每公尺400 元計共約4萬3,500元」等語。惟查，依據兩造於103年7月31 日協調會議結論為「四、雙方同意就宋奇易目前已完成之工 程，於原合約工程數量預算總表及估價表之範圍內，以立聯 合事務所現場計算之數量為準，作為兩造實作實算及結算之 依據。至於原合約工程數量預算總表及估價表之範圍以外部 分，雙方不得主張之。兩造同意於結算完畢後，依照結算之 結果為給付或退還工程款」等語，雖被告如今抗辯不同意立 聯事務所現場計算之數量，故法院委由結構技師公會鑑定， 然依雙方先前已合意原合約工程數量預算總表及估價表之範 圍以外部分，雙方皆不得主張，而系爭鑑定報告亦載明「工 程承攬估價單中亦查無欄杆工項及工料費用」，故原告自無 庸貼補被告此項4萬3,500元。依此，瑕疵修補費用應為39萬 4,350元【即350,850＋43,500＝394,350】。㈤、被告確有工程逾期之事實，故原告請求被告給付逾期違約金 100萬元應屬有理。按「工程期限：甲、乙雙方議定以中華 民國103年元月20日前完工，除天災或人力不可抗拒因素外 ，乙方必須於期限內完成承攬事項，不得要求延期」、「逾 期罰款：乙方未依契約期限完工，須按逾期天數每日處以契 約總價千分之一，惟罰款總額不得超過新台幣壹百萬元整， 本項違約金甲方得於乙方未領之工程款項內扣除，乙方不得 異議」系爭契約第8條及第13條定有明文。查被告承攬系爭 工程後，竟疏於管理工地，作輟無常，經常以各種藉口任意 怠工遲延，使工程時常處於停工狀態，系爭工程原本預計10 3年1月20日前完工（包含一工及二工），被告卻拖延至103 年5月13日才取得使用執照，由建造執照內技師之簽證日期 ，亦可證明被告確實延誤工期。監造單位就被告嚴重施工逾 期之狀況，亦曾多次以郵寄「工務聯絡單」之方式催告被告 儘速施工，惟被告施工延宕情況卻越來越嚴重，最後甚至完 全停工，未再有任何施工進度。原告遂於103年7月4日以宜 蘭大學郵局第58號存證信函催告被告出面協商解決，然被告 仍不理會，嗣原告委請律師於103年7月17日以103年度臻律 字第000000000號函再次催請被告出面協商，被告始於103年
7月31日與原告見面協商，向原告表達無意願繼續承攬施作 系爭工程，並且承認確有工程逾期之事實。另依據系爭契約 第13條之規定，被告應按逾期天數每日處以契約總價(即236 9萬元)千分之一計算逾期罰款，故逾期一日罰款為2萬3,690 元，逾期43天即達罰款上限100萬元。換言之，以系爭契約 預計完工日即103年1月20日起算，至103年3月6日即達逾期 罰款上限100萬元，足徵原告請求被告給付逾期違約金100萬 元，應有理由。
㈥、至被告辯稱兩造曾協商工期延展至103年3月31日，且第一次 施工至遲於103年2月12日前已完工，因原告未能決定安裝玻 璃，遲至3月4日始決定以「5+5MMTH強化玻璃」施作，加上 訂貨製作時間長至14天，至少遲延33天，此因可歸責業主之 事由，不可計入工期云云。然查，原告考量母親年事已高， 衷心期待被告以不間斷、不拖延之施工效率完成工程，俾期 母親在有生之年能如願入住新屋，被告明知上情，故兩造於 系爭契約第8條明確規定工程需於103年1月20日前完工，並 經兩造在該日期上方蓋印確認。如今工程嚴重逾期，被告卻 以配偶罹癌、路途遙遠、工期過於急迫等理由辯稱雙方曾協 商延後工期云云，至為不實，此有監造單位廖偉立、陳世榮 建築師親筆書寫之切結書，可證絕無被告所稱雙方同意工程 延展之事。又被告辯稱第一次施工部分，除玻璃安裝之外， 於103年2月12日已完工云云，並非事實，系爭契約圖說之建 築工程一般說明第2點規定：「本工程各項材料承商應確實 送審，經設計及監造單位核可後施作」，故被告應依上開規 定將材料預先送審，經核可後始得施工。然依被告提出之通 訊軟體LINE通話記錄可知，直至103年2月12日，被告尚在玻 璃樣本送審階段，工期已明顯呈現嚴重落後之狀況，落後進 度至少達3個月以上，此為可歸責於被告事由所造成之工期 遲延，被告難以推卸其責。被告從未按時提出材料送審，此 可見監造單位曾於103年2月21日以工務聯絡單予以催告，由 此可知，被告送審遲延亦為系爭工程進度遲延之原因，倘如 被告自始恪守履約工期及契約圖說之規定，就不致有本件爭 議。被告辯稱原告並未提出二次施工之施工圖，致其無法施 作云云。惟查，監造單位自兩造簽定系爭契約前已將施工相 關圖面予被告，故被告於簽約時才能詳細估算成本報價及施 工期限，據以提出全部工程之預算總表、估價單及施工進度 項目等文件予原告，足證被告所辯，殊屬不實。且二鋼構部 分屬二次施工範圍，需事前取得二次施工圖面位置始能準確 地預埋螺栓，觀諸系爭房屋外觀及屋頂現況可知，被告已依 照將來二次施工圖面位置，預先埋設螺栓以供鋼構組立，更
可見被告辯稱原告遲未提出二次施工圖說而無法施工之辯詞 不攻自破，且昧於事實。末查，被告自103年5月13日取得使 用執照後，現場處於完全停工狀態，被告根本無意繼續施作 二次工程，毫無履約誠意，然被告如今竟反而指稱原告未提 出二次施工圖說云云，意圖混淆視聽。
㈦、被告辯稱，倘認本件確有遲延，請考量全部結構工程業已完 成，原告損害並非重大，請求酌減逾期違約金云云。經查， 系爭契約係由被告製作提出，而第13條逾期罰款之規定更係 由被告自行擬定，原告並未予以變更增刪，被告既然主動擬 定該項規定且同意簽訂系爭契約，被告自應受契約規定之拘 束，不容被告發生工程逾期之後，復辯稱該違約金之金額過 高。依政府採購法第63條訂定之「採購契約要項」第45點之 規定參照，系爭契約關於逾期違約金總額之規定，尚未達契 約價金總額之百分之五，故實無約定過高之情形。系爭工程 自雙方於102年1月5日簽訂契約至今，因被告施工進度遲延 ，施工品質不佳，工程瑕疵甚為嚴重，且因被告使用不合格 之水淬鋼筋，導致房屋整體結構安全堪慮，目前系爭房屋幾 乎呈現廢棄狀態，亦無法覓得其他承商願意接手興建，令原 告蒙受極大損失，本件逾期違約金100萬元根本無法填補原 告此段時間以來所受之損害，何有違約金過高之情形。㈧、原告請求被告給付精神慰撫金20萬元：
原告起造系爭房屋，係為了希望使母親在晚年得以有一個安 穩溫馨的住處，與兒孫共享天年，然因被告施工態度散漫， 拖拖拉拉，毫無如期完工之意願及認知，原告心急如焚，然 無論原告如何催促被告施工，被告均置若罔聞，甚至無故使 工程處於停工狀態，終究原告母親無法等候屋舍完工，於 103年1月份辭世，致使原告當初衷心期盼系爭工程安然興建 完成之一生心願，使家庭成員得共享天倫樂趣而締結系爭契 約之實質目的無法達成，造成原告終身無法彌補之遺憾。系 爭工程停擺多時，工地現場目前僅有屋舍之結構體，且多處 有工程瑕疵，原告還需要不斷面對外界詢問房舍何時興建完 成之指點，內心之憂鬱痛苦，實非常人所能體會，因為心理 影響生理，導致原告之身體狀況也每況愈下。且系爭房屋與 原告工作場所為鄰，倘系爭工程順利完工，原告本得於搬入 系爭房屋內居住，不必再舟車勞頓至工作場所上班，對原告 生活上之不便不言可喻。原告乃依民法第227條之1及第195 條第1項之規定，請求被告給付精神慰撫金20萬元。㈨、綜上，兩造不爭執原告已給付被告890萬元，扣除完工工程 款706萬5,581元，加上瑕疵修補費用39萬4,350元，再加上 請求逾期違約金100萬元及精神慰撫金20萬元，共計342萬8,
769元【計算式：890萬－706萬5,581＋39萬4,350＋100萬＋ 20萬＝342萬8,769】。爰依系爭契約、民法第227條之1及第 195條之法律規定，請求被告賠償原告之損害賠償等語。並 聲明：㈠、被告應給付原告342萬8,769元，及自本起訴狀繕 本送達被告之翌日起，按年息5%計算之利息。㈡、願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告方面聲明請求原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不 利判決，願供擔保，請准免為假執行。答辯以：㈠、系爭契約（含102年7月1日修正契約總價部分，及逾期罰款 約定部分）被告並不爭執。另外原告主張被告已領工程款部 分亦無爭執。逾期部分：兩造於簽訂系爭契約後，因被告配 偶患癌症，路途遙遠，加上工期過於急迫，因有意退訂金解 約，因於簽約後某日，在監造單位事務所協商解約，原告代 表廖偉立建築師堅持依約履行，經協商後同意工期延至103 年3月31日。系爭工程分二次施工，其中第二次施工係於請 領使用執照後動工，第一次施工部分，被告至遲於103年2月 12日前已經完工，（除玻璃按裝外）其中因原告遲遲未能決 定安裝玻璃，遲至3月4月始決定以「5＋5MMTH強化玻璃」施 作，加上訂貨製作時間，須長至14天，至少遲延33天（從2 月12日起算至3月18日止）此一部分因可歸責業主之因素， 自不能計入工期。系爭工程分二期施工,依工程合約附件所 示(I)以下項目，含(I)二工及展示結構體，(J)二工鋼構，( K)內牆地壁磚，(L)景觀庭院圍牆)，均為二工之工作，然查 上開工程原告應供被告平面配置圖、其他結構配筋圖、檔土 支撐構造、施工剖面圖等迄今未能提供，證人張家澍於本院 審理時業已陳稱沒有交付有關二工之配筋圖及檔土支撐構造 圖於被告，至於施工剖面圖部分，原告復未能舉證證明另有 交付，是以上開重要圖說均付之闕如，被告自難加以施作， 因此縱有延遲，亦難認有可歸責於被告之原告。從而，本件 依兩造系爭契約，違約工期應為37日，再扣除因不可抗力之 天候因素(日雨量50公釐以上總計有7日不能工作），因此本 件有遲延仍應以30日為計算標準。又依系爭契約第16條第二 款約定:「甲方未依契約期限給付工程款，乙方有權停止施 工，並將停工起始日期告知甲方甲方不得異議，甲方給付該 項工程款後乙方應於次日復，不得拖延」等語，本件被告原 於施作至原證22標示F及G項完成後，原告拒不付款，被告當 然得以停止施工。有關二次施工部分業主遲未提出施工圖說 以供被告施作，被告因此無法施作。又若認本件確有遲延， 亦請考量全部結構工程業已完成，原告損害並非重大，請准 依民法第252條規定予於酌減。
㈡、瑕疵修補部分：
⑴、1、2樓及3樓臥室與更衣間之鋼筋混泥土牆面施作錯誤被告 確係按圖施工、施作，施工圖說雖有此一牆體，被告並未施 作錯誤。
⑵、2.3樓書房入口右側鋼筋混泥土牆面施作錯誤，此一部分業 主即原告於100年5月20日修正圖說，有意於二次工程敲除重 作，被告並未施作錯誤。
⑶、預埋鋼構用螺栓位置偏差不斜及深度不足部分，有關歪斜部 分，被告不爭執，惟一人一工即可調整，金額大約2,000元 ，原告主張金額過高。
⑷、樓梯未依圖說及材料施工，被告於施作前已繪制圖說交由原 告之建築師表示同意，且原告亦未證明如何施作錯誤，仍請 舉證。
⑸、門窗形式制作與圖說不符，形式相反方向錯誤及部分門窗玻 璃非以圖面要求5＋5MM雙強化膠合玻璃施作，窗戶鐵框與鋁 門窗施作瑕疵，以發泡劑噴入等事項，施作時業主曾親自在 場或有代表人在場均係其同意後施作，有現場承作工人可資 證明。
⑹、金屬模基條部分，立面部分全同金屬，樑底部分使用一般基 條（塑膠壓條）此一部分於施工前已經說明經雙方同意。⑺、試驗報告取樣過程被告並未參與，且鑑定單位為原告單方面 委託進行，其鑑定結果是否屬實，誠有爭議。
⑻、依協商記錄會議事項及內容第5點記載：「工程瑕疵部分雙 方同意由SGS實驗室及葉瑞堯結構技師進行鑽心測試」已經 明示，工程可能瑕疵部分僅為結構體若干材料之鑽心及試壓 ，並完成之工地點交，如何於事後再主張瑕疵，是否真實亦 有可議。
㈢、本件已完成施作之數量：
有關結算部分，鋼筋、混凝土及鷹架部分並不爭執，惟其他 項目，兩造仍有歧見如下：
１、包商利潤及管理費
系爭契約書附件「宜蘭李宅預算總表編列有管理及利潤7%」 並註明含營造稅金，因此若依該項約定計算，本件至少應增 列上開費用本件直接工程費為721萬5,081元（24萬7,080元 +550萬8,607元+62萬5,500元+57萬3,894元+26萬元)，自應 增列上開費用50萬5,000( 0000000×7%=505056)）。另查， 本件原為總價承攬，依總價承攬之精神、單價表僅供參考， 兩造既採實實作配量結算，上述包商利潤及營業稅金部分是 否具有拘束兩造之效力，則不無疑問。且營業稅部分固定稅 率為百分之五，另依內政部營建署就間接工程費用編列原則
，其中承商管理費為3%至5%，承包商利潤則於4%至8%範圍內 編列，參考前述標準，依最低標計算，管理費之利潤至少7% ，加計稅金5%合計為12%，此一部分金額應增列86萬5,810元 ，似較符合實作實算之精神。
２、模板部分數量計算
查鑑定報告第6頁鑑定分析第4點載明「原告所提供已完成數 量147坪,經依比對已完成之鋼筋及混凝土數量結果，研判屬 合理可採」等語，已表示係比對已完成之鋼筋混凝土數量加 以研判。惟鑑定人於鈞院審理時給被告代理人詢問時卻稱「 我們還用表面積計算，用表面積計算出來是 147坪」等語， 因此其計算方法到底為何已有疑義，甚或是否有實際計算， 否則當不至於被告要求提出計算式時，卻稱:「有計算式， 但沒有保留」。按模板計價方法主要有二：其一，政府機關 公共工程採購一律以模板接觸混凝土面積計算，即所謂「模 板表面積」，單位一律為平方公尺，在一般住宅模板面積大 抵是總樓地板面積的3.9倍，如本件假設樓或板面積為491㎡ ，則模板面積大約為1914.9㎡，此為「表面積」。本件鑑定 人未究明計價方式不同，卻稱以表面積計算模板面積，復又 不能提出計算公式以上公信。自難認為可採。況本件原告監 造人張家澍先生於102年1月2日提出計算式，樓地板面積為 618.27㎡(扣除一樓客廳未能施作部分)換算後為187.03㎡， 且其亦認應該以牆外緣計算面積，惟鑑定結果為147坪，顯 見已短少40坪，依每坪單價9,000元計算，共計36萬元，自 應增列被告施作數量及金額。
３、鋼板窗框、樓梯、鋼構等鑑定應依其已完成數量及價值做出 其結論即可，縱或未依圖說，仍可於結論中加以註明，本件 鑑定人對此未加計算已有未妥，至於是否依約定施工，則為 另一問題。查樓梯鋼牆及其他鋼構為系爭工程不可或缺之部 分，且經證人張家澍證明已施作完工，至於其與圖說不符部 分則係於施作過程中，原告所委監造人同意，此一部分自應 另行計價，否則即應按系爭工程估價單第項之金額計價。４、另外有關水淬鋼筋部分，鑑定分析中認為其中一支鋼筋降伏 點559N /m m2超過降伏點000-000 N /ｍ㎡之規定，惟查SD4 20鋼筋實測降伏強度不得超出規定降伏強度FY達1200kgf/cm 2以上，為內政部之規定，本件該一降伏強度是否有超出上 開規範之要求，鑑定報告亦未說明，至於所為拉降比為1.23 部分為原告所片面提出之鑑定報告，而為鑑定機關所採用， 其細節來源究有可疑，鑑定機關為實際實核，逕以原告所提 檢驗報告為認定依據，亦嫌草率。
三、本件原告主張兩造簽定系爭契約，由被告承攬系爭工程，系
爭工程應於103年1月20日前完工，被告除施工遲延外，其工 程品質低落，出現多處瑕疵，原告之監造單位多次通知被告 修補工程瑕疵及儘速施工，均遭被告置之不理，是請求被告 返還溢收工程款183萬4,419元，並給付工程瑕疵之修補費用 39萬4,350元、系爭契約第13條規定之逾期違約金100萬元及 精神慰撫金20萬元等情，並提出工程承攬契約、103年宜院 民公盈字第120號公證書、付款憑證、工務聯絡單、施工照 片記錄表、掛號回執、宜蘭李宅新建工程工程數量分配表（ 含工程數量預估分配表、工程瑕疵預估修補明細表等）、 103年7月4日宜蘭大學郵局第58號存證信函及回執、103年7 月31日、同年8月8日、同年月25日會議記錄等文件為證（見 本院卷㈠第9至第81頁、第84至85頁），惟被告否認原告之 主張，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠、原告主張系 爭工程有瑕疵，被告應就原告已付890萬元工程款返還溢收 工程款及給付瑕疵修補瑕疵費用是否有理由？如有理由，其 金額為若干？㈡、原告請求被告應給付逾期違約金100萬元 是否有理由？㈢、原告請求被告應賠償20萬元精神慰撫金是 否有理由？茲認定如下：
㈠、原告主張系爭工程有瑕疵，被告應就原告已付工程款返還溢 收工程款及給付瑕疵修補瑕疵費用為有理由：
１、本件兩造不爭執已合意終止系爭工程之系爭承攬契約，並同 意系爭工程以實作實算計價及結算，此有103年7月31日會議 紀錄為證（見本院卷㈠第83頁），另經本院囑託結構技師公 會就「依據雙方工程承攬契約內之估價單所示項目，本件工 程除鋼筋、混凝土及鷹架外，已完成部分之項目及數量為何 ？」之部分鑑定，該會105年1月29日（104）台省結技鑑字 第2619號鑑定報告書之鑑定結論為：1、鋁窗完成部分之費 用約為52萬3,194元；臨時門窗共計約179㎡，估計約為5萬 3,700元；扣除未安裝紗窗面積約10㎡,估計約為3,000元。 以上鋁門窗完成施作之總金額估計為57萬3,894元。2、已完 成模板數量147坪，研判應屬合理可採。3、一工水、電工程 已完成牆內埋管工程，估計完成金額約26萬元。4、內、外 牆牆面及梁表面之「水泥砂漿粉刷」實作數量，內牆約1251 ㎡;外牆約243㎡。5、外牆牆面「防水塗刷」實作數量約為 490㎡。二、雙方工程承攬契約內之估價單所示項目（含本 件工程鋼筋、混凝土及鷹架），已完成之項目及數量，其總 金額本會估計結果約為732萬5,581元」等語。惟查，本件系 爭工程之水電工項係由原告另行委外施作，並非被告所施作 ，不應列入本件被告已完成部分之項目及數量，此亦為被告 所不爭執（本院卷㈡第71頁）。故關於系爭工程被告已完成
部分項目及數量總金額應為706萬5,581元【即7,325,581元 －260,000元＝7,065,581元】。２、關於瑕疵修補費用部分，以前揭鑑定結論（見鑑定報告書第 18至25頁）認應為35萬850元，惟其中認須補貼被告外牆欄 桿4萬3,500元部分（鑑定報告認應扣除此部分費用），原告 主張不應扣除。查兩造不爭執曾於103年7月31日協調會議達 成「四、雙方同意就宋奇易目前已完成之工程，於原合約工 程數量預算總表及估價表之範圍內，以『立聯合建築師事務 所』現場計算之數量為準，作為兩造實作實算及結算之依據 。至於原合約工程數量預算總表及估價表之範圍以外部分， 雙方不得主張之。…」（見本院卷㈠第83頁）。而本件系爭 工程契約估價單中確查無欄杆工項及工料費用，則兩造既已 合意系爭工程數量預算總表及估價表之範圍以外部分皆不得 主張，原告自無須給付被告此項工程款。是本件瑕疵修補費 用即應為39萬4,350元（350,850+43,500），原告此部分主 張，自屬可採。
３、至於被告抗辯鋼構部分模板數量計算應以滴水坪計算，而非 以建坪計算，實際數量以樓地板面積618.27㎡（扣除一樓客 廳未能施作部分）換算為187.03坪，惟鑑定報告書鑑定結果 認完成模板數量為147坪，顯見已短少40坪，依每坪單價9,0 00元計算，共計36萬元，自應增列為被告已施作數量及金額 云云。查結構技師公會以105年10月11日（105）省結技(十) 雄字第1132號函覆本院：…⑵系爭工程估價單中，第8項「 模板工程總數量為197坪，惟因兩造均未能提供原預算書之 數量計算式供參考，本會無法了解197坪數量之來源。因此 本會僅能依據已完成之鋼筋及混擬土數量之比例評估原告所 提供之已完成模板數量147坪，研判尚屬合理可採。⑶依據 鑑定報告書第玖、五、（六)節：本件鋼構工程除已施作之 欄杆及扶手現況與一工設計圖不符，已酌予補貼部分工料費 用外，其餘尚未施作等語（見本院卷㈡第150頁），是被告 此部分抗辯，並無足採。
４、綜上，本件系爭工程已完成之項目及數量，其總金額為706 萬5,581元，另依據系爭工程契約中預算總表（本院卷㈠第 11頁）載：管理及利潤7%（含營造稅金），是本件系爭工程 應計包商利潤、管理費及營業稅為49萬4,591元（計算式： 7,065,581元x7% =494,591元，元以下四捨五入】，而兩造 不爭執原告已給付被告890萬元，以此計算，本件被告應返 還溢收工程款133萬9,828元（計算式：8,900,000元-7,065, 581元-494,591元=1,339,828元），及給付瑕疵修補費用39 萬4,350元，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，則不
應准許。
㈡、原告請求被告應給付逾期違約金100萬元為有理由：１、查依系爭契約第八條載「工程期限：甲、乙雙方議定以中華 民國103年元月20日前完工，除天災或人力不可抗拒因素外 ，乙方必須於期限內完成承攬事項，不得要求延期」、第十 三條載「逾期罰款：乙方未依契約期限完工，須按逾期天數 每日處以契約總價千分之一，惟罰款總額不得超過新臺幣壹 百萬元整，本項違約金甲方得於乙方未領之工程款項內扣除 ，乙方不得異議」等語。兩造不爭執系爭工程約定工程期限 應於103年1月20日完工，且被告亦不爭執其逾期延期完工， 惟以兩造曾協商同意工期延至103年3月31日，系爭工程一工 部分至遲於103年2月26日業已完工，除玻璃安裝外其中因原 告遲未能決定安裝玻璃，遲至3月4月始決定，加上訂貨製作 時間，須長至14天，至少遲延33天（從2月12日起算至3月18 日止）此一部分因可歸責原告之因素，自不能計入工期，且 原告未交付二工之配筋圖及檔土支撐構造圖，被告無法施工 ，是依約定可計違約工期應為37日，另再扣除因不可抗力之 天候因素（日雨量50公釐以上總計有7日），是本件有遲延 工期僅為30日為辯。查證人即原告之監造人張家澍到庭證述 ：「（提示原證一第二頁（3）問：這14欄裡面屬於一工的 部分是哪些屬於二工是哪些？）一工號碼a到g，其他是二工 。」、「（問：請問f項部分是否都屬於一工？）摻石粉光 有部分是一工範圍，有一部分是在使照前要完成，有一部 分是在二工外牆灌漿完成後外加上去的。」、「（問：在一 工需要完成部分被告是否已經完成？）沒有完成，外牆只有 一般水泥的粉光。」、「（問：被告表示雙方簽訂承攬契約 之後，因為被告太太生病的原因曾與原告至你們事務所協商 解約，你是否知道此事？）知道，我有在場。」、「（問： 當天雙方是否有合意要把工程期限展延到103年3月31日，有 這件事嗎？）沒有。」、「（問：被告在簽約之後的施工狀 況是否都正常還是有延誤的狀況，請詳細說明？）印象中簽 約之後差不多到6月份之前都很正常，7月上工的人數比較少 ，工程進度變的比較慢，有時現場只有1、2人，有時沒去。 」、「（問：你剛剛陳述3月份才決定玻璃的顏色，是指102 年3月還是103年3月？又為何拖到那時？）是103年3月。當 時3樓完成差不多要安裝門窗，我們在1月份就已經請營造廠 提出樣本，但我們還是沒有收到玻璃部分的樣本，是在2月 份建築師寫備忘錄通知營造廠提出，到2月底營造廠才提出 樣本，所以才在3月份決定顏色。」、「（問：為何建築師 事務所沒有提供二工展示間結構配筋圖及擋土支撐結構給被
告？）展示間在簽約之後就陸續和營造廠討論施作方式，當 時營造廠也提供施工的想法，因為展示間的牆跟主體建築的 牆厚度是一樣，只是展示間的圖上沒有標示結構編號，意思 就是一樣的配筋方式，使照完成之前也還沒有到施作展示間 ，後來也就沒有再討論到這部分，營造廠也沒有提到展示間 的問題，一般在施作前都會討論施作方式。」、「（問：你 的意思是因為被告還沒有施作到展示間的程度所以你們才沒 有提供圖說給他？）我們有提供平面和剖面但沒有提供圖說 ，也是因為還沒有做到那部分」等語（見本院卷㈡第88至91 頁），由證人張家澍所證，足認並無原告無同意被告工程延 展至103年3月31日之事，另被告主張系爭工程一工至遲於 103年2月12日業已完工，因原告遲未能決定安裝玻璃，遲至 3月4月始決定，加上訂貨製作時間，須長至14天，至少遲延 33天此一部分因可歸責原告之因素，自不能計入工期，是本 件有遲延工期應以30日為計算，查本件兩造約定工程期限10 3年1月20日完工係包含第一次工程及第二次工程，縱被告所 稱第一次工程於同年2月26日已完工，然被告遲至103年5月 13日取得使用執照後，二次工程仍未完工，有證人張家澍前 述證詞可佐，是被告抗辯遲延工期應以30日為計算，自不足 採。依系爭契約第13條之規定，被告應按逾期天數每日處以