臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1300號
原 告
即反訴被告 林允臻
反訴 被告 林春銘
林春貴
林春亮
兼 上 1 人
法定代理人 林春波
兼上5人共同
訴訟代理人 林素后
被 告
即反訴原告 白許靜宥
訴訟代理人 白慈慧
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於105年10月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、反訴被告林春亮，業經本院92年度禁字第139 號宣告為禁治 產人，原監護人即其父林森地死亡，而由林春亮之家長即其 兄林春波擔任監護人等情，有本院92年度禁字第139 號民事 裁定、94年度監字第79號民事裁定、林春亮戶籍謄本等件在 卷可稽（見本院卷一第48頁、第50頁、第7 頁），故以林春 波為林春亮之法定代理人。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件反訴原告起訴聲明為：「反訴被告應將 臺北市○○區○○段○○段000 ○00000 ○00000 地號，權 利範圍均為4/108 之土地移轉登記予反訴原告所有。」（見 本院卷一第187 頁），嗣於審理中變更聲明為「反訴被告應 連帶給付反訴原告新臺幣（下同）100 萬元，及自民國91年 5 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院 卷一第209 頁、第220 頁）。查反訴原告所為前開訴之變更 ，均係基於被證一之借款（借據）切結書（見本院卷一第19 1 頁）而生之爭執，屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定
，反訴原告所為訴之變更在程序上自應予准許。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告之被繼承人林森地與被告之配偶白森隆 為兄弟，林森地所有坐落臺北市○○段○○段000 ○00000 ○00000 地號土地（下稱系爭土地）、應有部分9/108 ，其 中4/108 為白森隆所有，僅暫時登記於林森地名下，林森地 為確保其願隨時配合辦理移轉系爭土地應有部分4/108 予白 森隆，遂於民國76年5 月21日書立覺書，承諾上情，並為擔 保前揭應有部分之移轉，復於書立覺書翌日即同年月22日設 定附表所示之本金最高限額抵押權予白森隆之配偶即被告（ 下稱系爭抵押權），上情復為本院94年度訴字第354 號民事 判決（下稱本院前案判決）、臺灣高等法院95年度上字第10 96號民事判決（下稱高院前案確定判決）所認定，判決林森 地應移轉前揭土地應有部分予白森隆，並已確定，白森隆復 於96年5 月3 日持該確定判決，將系爭土地移轉予自己名下 ，再於96年5 月16日贈予其女白慈慧。雖系爭抵押權定有存 續期間76年5 月21日至106 年5 月20日，惟其所擔保之「林 森地應移轉系爭土地應有部分4/108 予白森隆」之債權既已 履行完畢，已確定不存在，將來亦不可能發生，基於抵押權 之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，從而，原告為系爭土 地共有人之一（起訴時為公共同有，嗣於本件審理中登記為 分別共有），為全體共有人（即林森地之全體繼承人）之利 益，爰依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，提起本件 訴訟，並請求援用本院前案判決、高院前案確定判決所認定 之事實及援用之證據等語。並聲明如主文第1 項、第2 項所 示。
二、被告則以：本件係林森地於76年5 月21日書立「借款（借據 ）切結書」，向被告借貸100 萬元，並以其所有之系爭土地 應有部分4/108 設定本金最高限額抵押權予被告，同時承諾 如無法於約定之91年5 月20日還款，則無條件辦理前揭土地 過戶登記所有權予被告所有。故前揭抵押權係為擔保該100 萬元之借款，並非擔保「林森地應移轉系爭土地應有部分4/ 108 予白森隆」，前案判決所爭訟者，係祖產之糾紛，與本 件借款毫無關係，並請求援用本院前案判決、高院前案確定 判決所認定之事實及援用之證據等語資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權 所擔保之債權業已不存在，為被告所否認，則兩造間就系爭 抵押權所擔保債權存否已有爭執，若不訴請確認，原告在私 法上之地位將有受侵害之危險，揆諸上揭判例意旨，原告自 得提起本件確認之訴。
四、原告主張原告之被繼承人林森地與被告之配偶白森隆為兄弟 ，系爭土地應有部分9/108 原登記在林森地名下，林森地已 於94年2 月8 日死亡，原告及林春亮、林春波、林春銘、林 春貴、林素后等共6 人為林森地全體繼承人，已於95年4 月 4 日就系爭土地辦妥公同共有繼承登記，嗣因高院前案確定 判決事實理由認定「林森地因書面承諾願給付白森隆系爭土 地應有部分4/108 」，而判決移轉，白森隆並已於96年5 月 3 日持該確定判決，將系爭土地應有部分4/108 移轉予自己 名下，再於96年5 月16日贈予其女白慈慧。又原告及林春亮 、林春波、林春銘、林春貴、林素后等共6 人公同共有5/10 8 部分，於本件審理中之105 年8 月11日因判決共有物分割 而為分別共有之登記，應有部分各為5/ 648，原告等人之應 有部分其上並存有系爭抵押權，存續期間為76年5 月21日至 106 年5 月20日等情，有系爭土地登記簿謄本（見本院卷二 第66至74頁）在卷可稽，復經兩造同意援用本院前案判決、 高院前案確定判決認定之事實及援用之證據，且經本院依職 權調閱臺灣高等法院95年度上字第1096號民事事件卷宗查核 ，復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、原告為全體共有人之利益，請求確認如附表所示抵押權所擔 保之債權不存在，並請求被告塗銷抵押權登記，被告則以上 揭情詞置辯，經查：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。；稱最高限 額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債 權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定 之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關 係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第767 條第 1 項中段、第821 條、第881 條之1 第1 項、第2 項分別定 有明文。又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於 民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之， 故系爭抵押權雖設定登記於76年5 月22日，惟仍有上開條文 之適用，先予敘明。次按最高限額抵押契約定有存續期間者
，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法 終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定 不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已 確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人 塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意 旨參照）。
㈡林森地曾於76年5 月21日書立「覺書」，其上記載：「立覺 書人林森地現所有坐落台北市○○區○○段○○段000 ○00 000 ○00000 地號土地叁筆持分拾貳分之壹，係先祖父所遺 留之不動產，由於當時弟白森隆年幼，而將所有權登記為本 人之名義，而實際本人之應有持分為5/108 ，弟之持分為4/ 108 ，方屬是實，嗣後弟如欲辦理過戶之手續，需本人出面 蓋章等情事時，當隨時應付不得藉故刁難，恐口無憑，特立 此書為據」等語，再於93年12月16日書立「切結書」，其上 記載：「立切結書人林森地所有以贈與原因取自父母之財產 （財產標示如後列）其所有權之貳分之壹確係立切結書人之 弟白森隆所有，當年因其年幼，信託於立切結書人名下。立 切結書人切結當於立書日起30日內塗銷該等土地之預告登記 並移轉持分貳分之壹登記於白森隆名下無訛，恐口無憑，特 立此書為證」等語，有前揭覺書、切結書附於本院94年度訴 字第354 號民事卷宗可稽（見本院94年度訴字第354 號卷二 第43頁、卷一第25頁），兩造復就前揭覺書、切結書形式真 正均不爭執，並均請求引用該案判決卷證（見本院卷二第42 頁、卷一第215 頁）；再參以證人即代書梁明本於本院94年 度訴字第354 號民事事件具結證稱：「（覺書）不是我寫的 ，應該是事務所小姐的筆跡，當時他們兄弟來我有在場，76 年寫覺書的時候，林森地有來。他們住在我事務所對面，當 時他們說土地是雙方的祖先所有，以贈與的方式給林森地， 原告（按即白森隆）主張有此權利，故寫此覺書，承認原告 有此權利，當時為擔保此覺書的權利有設定抵押權給原告之 太太白許碧真（按：已更名為白許靜宥）」、「我不清楚他 們祖先有無信託或借名給林森地，但覺書是按照雙方意思去 寫的」等語明確（見94年度訴字第354 號卷二第37、38頁） ；另觀諸系爭土地確於覺書訂立次日即76年5 月22日以原告 配偶白許碧真（更名為白許靜宥）名義設定最高限額100 萬 元之抵押權，並載明原因發生日期為76年5 月21日，與書立 覺書同日，亦有系爭土地登記謄本在卷足參（見本院卷一第 141 頁、第150 頁、第160 頁）。綜觀上情，顯見林森地確 曾承諾願移轉系爭土地應有部分4/108 予白森隆，且為擔保 「履行移轉系爭土地應有部分4/108 予白森隆」乙節，故而
設定系爭抵押權予被告，應堪認定。
㈢被告雖抗辯系爭抵押權係為擔保林森地於76年5 月21日向被 告借款100 萬元而設定，並提出「借款（借據）切結書」、 「切結書」影本各1 紙為證（見本院卷一第191 至192 頁） ，惟就確實有交付100 萬元予林森地乙節，並未舉證以實其 說；且證人梁明本證稱系爭抵押權係為擔保前揭覺書權利而 設定之證言內容，復據本院前案判決理由所援用，以佐證前 揭覺書之形式真正（見本院前案判決書第4 頁事實理由欄第 四㈡部分），白森隆及其訴訟代理人白慈慧（即本事件被告 之訴訟代理人），均未就此節於該事件上訴審審理中加以澄 清、指正或否定，倘系爭抵押權所擔保者，果為被告所指之 借款100 萬，經本院前案判決如上認定後，卻均不加以爭執 ，顯與常情不符。而白森隆與被告為夫妻，並均委任其女白 慈慧擔任本院前案及本事件之訴訟代理人，竟就系爭抵押權 設定之原因及所擔保之債權內容，為全然相異之主張，顯不 實在。被告訴訟代理人雖曾抗辯94年度訴字第354 號爭執的 是祖產，與本件是其母借款事件不同（見本院卷一第184 頁 筆錄），意似指有2 筆抵押權設定，惟依據系爭土地人工登 記簿謄本所載，系爭土地僅有1 筆抵押權設定即系爭抵押權 ，並無另筆抵押權設定，被告訴訟代理人此部分所辯，亦無 理由。
㈣綜上所述，系爭抵押權確係為擔保白森隆前揭覺書之權利即 「林森地應移轉系爭土地應有部分4/ 108予白森隆」之權利 ，而前揭權利，既經白森隆持高院前案確定判決移轉完成， 則系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，原告為全體共 有人利益，起訴請求確認被告就附表所示抵押權所擔保之債 權不存在，為有理由，應予准許。又本件系爭抵押權所擔保 之債權業因清償而消滅，且已無既存之債權，將來亦確定不 再發生該等債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權， 已確定不存在，依前揭最高法院判例意旨，原告為全體共有 人利益，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，亦應准 許。
六、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：林森地於76年5 月21日書立「借款（借 據）切結書」，向反訴原告借貸100 萬元，並以其所有之系 爭土地應有部分4/108 設定本金最高限額抵押權予反訴原告 ，同時承諾如無法於約定之91年5 月20日還款，則無條件辦 理前揭土地過戶登記所有權予反訴原告所有，反訴原告復已 交付現金100 萬元予林森地，惟其迄未還款。故前揭抵押權
係為擔保100 萬元之借款，並非擔保「林森地應移轉系爭土 地應有部分4/108 予白森隆」，前案判決所爭訟者，係祖產 之糾紛，與本件消費借貸無涉，爰依消費借貸法律關係，提 起反訴等語。並聲明：反訴被告應連帶給付反訴原告100 萬 元，及自民國91年5 月21日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。
二、反訴被告則以：系爭抵押權係擔保「林森地應移轉系爭土地 應有部分4/108 予白森隆」之債權，林森地怎可依高院前案 確定判決移轉系爭土地後，復在本事件為全然不同之主張。 又反訴原告主張業已交付100 萬元予林森地，卻全然提不出 任何交付證明文件或資金流向，亦無100 萬元現金之金融行 庫提領紀錄，其雖主張現金係反訴原告向其母取得，其母原 本置於家中，此節顯與常情不符。又證人即代書梁明本在前 案曾證稱，白森隆因為繳不出贈與稅，暫時無法過戶，才會 請林森地寫書面證明，既然白森隆連數萬元贈與稅都繳不出 來，其配偶怎可能有100 萬元現金可借予林森地，故反訴原 告主張顯然不實等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回 。
三、反訴原告主張林森地有以系爭土地設定系爭抵押權予反訴原 告，迄今尚未塗銷等情，而反訴被告為林森地全體繼承人等 情，有系爭土地登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件在 卷可稽（見本院卷一第10至42頁、本院卷二第6 至9 頁）， 復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、反訴原告請求反訴被告連帶給付100 萬元及法定遲延利息， 為反訴被告所否認，並以上揭情詞置辯，經查： ㈠按消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或 其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，為民法第47 4 條第1 項所明定。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物 之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明 已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有 爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高 法院87年度台上第1611號判決要旨參照）。 ㈡反訴原告主張有交付100 萬元予林森地，惟均無法提出任何 證據方法證明其已交付金錢或資金流向或相關提領紀錄，並 主張「證明已交付借款之方式，為系爭抵押權之設定」（見 本院卷一第184 頁），惟系爭抵押權之設定，並無法證明確 已交付前揭借款，故反訴原告顯然就已交付金錢予林森地乙 節，並未舉證以實其說；又反訴原告所提之被證2 切結書， 雖記載林森地承諾倘借款本金100 萬元，於清償日到期仍無 法還款，同意將土地持分4/108 所有權，依照買賣價100 萬
元，移轉代償債務，所有權歸反訴原告所有（見本院卷一第 192 頁），然查系爭抵押權設定之原因，係為擔保前揭覺書 之權利，業如前述，則在白森隆取得前揭覺書權利之前，林 森地復出具如被證2 之切結書，當事人真意若解釋為「再次 承諾願意移轉系爭土地應有部分4/108 予白森隆」，亦與常 情無違，故尚不得僅以被證2 之切結書而認林森地確已收到 借款100 萬元，附此敘明。
㈢本件反訴原告無法舉證證明確已交付借款100 萬元予林森地 ，而系爭抵押權設定之原因，業經本院認定如本訴之理由所 載，從而反訴原告請求反訴被告連帶給付100 萬元，及自91 年5 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，應予駁回。
五、綜上所述，反訴原告之請求，無理由，應予駁回。叁、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第二庭 法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 張淑敏
附表：
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│編號│抵押權標的│登記抵押│設定義│設定權│存續期間 │擔保債權│收件年月│登記日期 │
│ │ │權人 │務人 │利範圍│ │（新臺幣│字號 │ │
│ │ │ │ │ │ │） │ │ │
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│ │臺北市內湖│白許靜宥│林森地│4/108 │76年5 月21日至│本金最高│76年內湖│76年5 月22日│
│ 1 │區潭美段四│ │ │ │106 年5 月20日│限額100 │字第1308│ │
│ │小段378 地│ │ │ │ │萬元 │60號 │ │
│ │號、378-1 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │地號、378 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │-2地號土地│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴────┴───┴───┴───────┴────┴────┴──────┘