臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 盧于傑
選任辯護人 王志傑律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第2975號），本院判決如下：
主 文
盧于傑未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案以仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。 事 實
一、盧于傑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可， 不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍之犯意，於不詳時、地，以不詳方法取得具有殺傷力 之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），未經許可而持有之。嗣於民國105 年2 月16日晚上7 時20分許，在新北市○○區○○街00巷00弄0 ○○0 號住處 前，因與其父親盧基明發生口角爭執及肢體衝突，隨即取出 上開改造手槍，盧基明見狀與盧于傑發生拉扯，上開改造手 因而掉落在上址地上，經盧基明報警處理後，當場在上址扣 得上開改造手槍1 支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即被告父親盧基明在警詢中之證述：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條、第159 條之2 定有明文。又按所謂「具有較可信之特 別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加
以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。 證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可 信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判 斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂 「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信 性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情 況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信 或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最 高法院94年度臺上字第629 號判決參照）。 ㈡經查，證人即被告之父親盧基明於警詢時之陳述，為被告以 外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，原則上不具證據能力。然證人盧基明於偵查中改口 證稱：「（問：警詢時稱與被告發生爭吵拉扯時，有看到他 手上拿出黑色的改造手搶，與他繼續拉扯，槍枝掉到旁邊你 才報警，對此有何意見？）我是這樣說沒錯，但是因為我那 天很生氣。」、「（問：你警詢所述是否實在？）我那天有 飲酒。所述不實。且我因為那天很生氣。」、「（問：你跟 被告爭吵時，被告有無拿出手槍？）我確實沒有看到他拿出 東西。」、「（問：你與被告爭吵，被告有無拿出東西？） 我沒有看到。我當時在警詢時說的是氣話。是警察把槍拿出 來，我才知道。」、「（問：你這一、兩週是否有跟被告會 面？）有，被告也有跟我說他有去開庭‧‧‧我確實在跟被 告拉扯時沒有看到手槍。我確實沒有說謊。」云云（見105 年度偵字第2975號卷第101 頁），於本院審理時則具結證稱 ：「（問：在衝突過程中，被告有無拿出工具？）沒有，我 拿棍子打被告，被告用手搶我的棍子，被告的手上沒有拿任 何東西。」、「（問：是否記得你在派出所說『我看到他手 上有黑色的改造手槍，我怕他對我開槍，所以我就和他繼續 拉扯後，槍枝掉在旁邊後，我就馬上報警』這段話？）我忘 記我講這些話。我當時是因為生氣所以才亂講話，警察才會 趕快來。」、「（問：你與被告在衝突時被告手上有拿任何 黑色物體嗎？）沒有」云云（見105 年度訴字第152 號卷第 116 頁反面至120 頁），顯然迥異其於警詢中證稱：「（問 ：員警於現場扣得何物？）員警於上述地點旁邊查扣到1 把 改造手槍內含彈匣〈4 顆子彈〉、盧于傑身上查扣彈殼空殼 3 顆。」、「（問：員警上述查扣物品為何人所有？）是我 兒子盧于傑所有。」、「（問：為何你會知道盧于傑有改造 槍枝？）因為今天我與盧于傑有爭吵拉扯，之後突然看到他 手上有黑色的改造手槍，我怕他對我開槍，所以我就和他繼
續拉扯後，槍枝掉到旁邊後，我就馬上報警，員警之後就抵 達了。」、「（問：你與盧于傑在爭吵時，為何盧于傑會突 然拿改造手槍內含彈匣〈4 顆子彈〉出來？）當時我與盧于 傑發生口角後，我有拿鋁棒與盧于傑對峙，盧于傑就突然拿 出改造手槍出來。」等語（見上開偵卷第11、12頁），查證 人盧基明於案發後旋即報案，並於同日即105 年2 月16日晚 上9 時52分許即製作警詢筆錄，應尚無機會與他人勾串或湮 滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，故證人盧基明 在上開環境因素所為有關被告持有上開改造手槍之陳述，自 具有高度可信之情形，而其於警詢中之陳述，係就自己親身 參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以其 表達能力並無問題，所為陳述之真誠性亦無可議，足見其於 警詢中之證述，具有可信之特別情況，且為證明被告之犯罪 事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟 法第159 條之2 之規定，認證人盧基明於警詢之陳述，具有 證據能力。被告之辯護人主張證人盧基明於警詢中之陳述為 被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，尚難為 採。
二、證人即賴秋蟾在警詢中之證述：
證人賴秋蟾於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言 詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具 證據能力。查證人賴秋蟾於警詢中證稱：「（問：請詳述當 時情況？）當時我跟盧基明還有盧于傑及盧基明一個外號阿 泰的男生朋友在汐止區吉林街24巷54弄5 臨之1 號屋內，大 約19點左右盧基明及盧于傑因故吵架，他們兩人越吵越兇， 互相推擠到屋外。我拉盧于傑拉不住。後來在屋外盧于傑就 右手拿一個黑色物體對著盧基明比。盧基明就說：『我是你 爸欸！』，然後他們兩個就扭打在一起。後來我跟阿泰就一 起拉開他們兩個。然後盧基明就打電話報警。」、「（問： 員警於現場扣得何物？）員警於上述地點旁邊查扣到1 把改 造手槍內含彈匣（4 顆子彈）、盧于傑身上查扣空殼3 顆。 」、「（問：上述物品為何人所有？）有的話是盧于傑所有 。」、「（問：盧于傑於屋外對盧基明比的黑色物品是否為 該把所查扣之改造手槍內含彈匣〈4 顆子彈〉？）應該是。 」等語（見上開偵卷第11、12頁），於偵查中具結證稱：「 （問：他們在打架時，你有無看到被告手上有拿東西？）我 沒有看到。」、「（問：為何在警詢時稱你有看到被告右手 拿黑色的物體對著盧基明比，盧基明說：『我是你爸』，然 後他們兩人扭打在一起？）我有這樣講。」、「（問：為何 你剛開始證稱你沒有看到被告手上有拿東西？）我忘了。」
云云（見上開偵卷第102 、103 頁），於本院審理時具結證 稱：「（問：在此過程就你的印象被告手上有無拿任何工具 ？）沒有。」、「（問：你是否知道警察在現場有查獲槍枝 ？）我不知道，我看到警察不知道用什麼東西包起來拿進去 。」、「（問：檢察官問妳「為何在警詢時稱你有看到被告 右手拿黑色的物體對著盧基明比，盧基明說：『我是你爸』 ，然後他們兩人就扭打在一起？」，妳回答「我有這樣講」 ，檢察官又問「所以當時你有看到被告有拿黑色的東西對著 盧基明？」，你說「有，他當時確實有拿黑色的物體對著盧 基明。」，請問到底有無黑色東西？）我忘記了。」、「（ 問：妳到底有沒有看到黑色的東西？）好像有，又好像沒有 。」云云（見105 年度訴字152 號卷第121 頁反面、123 、 124 頁），除與其於警詢證述之情節不符，情節漸趨輕微， 亦見其有逐步改口求為被告脫罪之情，而證人賴秋蟾於警詢 之證述情節，乃出於自由意志下，在案發不久後所為，並無 來自被告方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故 為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具 有較可信之特別狀況，亦為證明被告犯罪事實存否所必要之 證據，故依上揭規定，應有證據能力。
三、證人盧基明、賴秋蟾在偵查中之證述：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述， 作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質 詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外 之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告 未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之 信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之 陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真 實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判 外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定
其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰 問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦 容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例 外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不 正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結， 以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔 保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在 警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第15 9 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」 （第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所 「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」 ，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予 證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述 ，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告 以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102 年度第 13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。
㈡證人盧基明、賴秋蟾於偵查中向檢察官所為之陳述固屬被告 以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟證人盧基明 、賴秋蟾於偵查中業經依法具結以擔保其係據實陳述（見上 開偵卷第101 至103 、106 、107 頁），依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為 證據。辯護人以證人盧基明、賴秋蟾於偵查中之證述未經對 質詰問之合法調查，認無證據能力云云（見105 年度訴字15 2 號卷第33頁反面），然並未主張其等陳述有何顯不可信之 處，及提出證據證明，復無證據證明證人盧基明、賴秋蟾於 偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其等當時
所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定及最高法院決議意旨，此項被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之例外情況外 ，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力 。是辯護人僅以證人盧基明、賴秋蟾於偵查中業經合法具結 之陳述未經對質詰問而否認證據能力，尚難可採。且證人盧 基明、賴秋蟾於本院105 年11月3 日審理時已經到庭以證人 身分具結後作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問，業已完 足證據調查之合法程序，自得為判斷之依據。
四、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後 即時發覺者，為現行犯。檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖 無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使用之 交通工具及其立即可觸及之處所；又刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項、第130 條訂有明文。查證人即員警楊士賢於本 院審理時具結證稱：當日是值班檯人員用無線電通知我們說 有民眾報警、有糾紛，我們就到現場去處理。伊與員警徐肇 駿一起到現場，抵達現場後，伊看到被告坐在上址門外的地 上，被告的父親盧基明、賴秋蟾及另兩位男子也都在現場。 在被告的周遭，當時現場有人出聲叫伊看地上，但伊忘記是 誰講的，因為現場有點暗，所以伊用手電筒一照，發現有1 把手槍，因為伊怕會有危險，所以先把手槍收起來，伊當場 就問這把槍是誰的，盧基明就說這把手槍是被告的，伊就逮 捕被告，之後伊在被告身上找到幾個空彈殼，我們把證物扣 案後，就將現場人員帶回派出所製作筆錄等語（見105 年度 訴字第152 號卷第113 、114 頁），是被告為持有手槍之現 行犯無疑，揆諸前揭說明，員警自得逮捕被告。又證人楊士 賢對現行犯之被告合法逮捕後，依法得對被告為附帶搜索， 是證人楊士賢在被告周遭進而起獲上開改造手槍，並予以扣 押，復參以被告對於警察執行搜索行為，亦為同意之表示， 此有自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局扣押筆 錄暨扣押物品目錄表附卷可參（見上開偵卷第20、21、23至 25頁），足徵證人楊士賢執行搜索扣押程序於法無違，基此 搜索所扣得之上開改造手槍，自得為本案之證據。至辯護人 為被告辯護稱：員警楊士賢至現場採證之處理程序，不符合 內政部警政署訂定之刑事鑑識規範第26條、第46條之規定云 云，然證人楊士賢並非刑事鑑識規範所含之鑑識人員，其前 往現場之目的亦非實施勘察採證，上開扣案之改造手槍，係 屬警察合法附帶搜索扣得之物，故有證據能力，辯護意旨所 指，恐有誤會，附此敘明。
五、查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及 審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證 據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告盧于傑固坦承於上開時、地為警查扣上開改造手槍 之事實，惟矢口否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：伊不知道 上開改造手槍是誰的，伊當時被伊父親盧基明用球棒打暈在 伊家門口，伊從未碰觸過該把槍。當天伊有與伊父親發生口 角爭執，但是伊並沒有拿出槍枝。警察有用伊家用來擦手的 布拿那把槍，上開用來擦手的布幾乎都是伊在使用云云。辯 護人辯護意旨則以：據證人即員警楊士賢於本院審理時到庭 證述：105 年2 月16日晚上6 、7 時許，因獲報得知被告與 其父親盧基明發生糾紛，經到場處理後而發現上開改造手槍 ，為避免發生危險，遂先以小紙條將槍枝包起來置放於警用 機車之置物箱。其後為檢視該槍枝內是否有子彈，即以被告 家中之塑膠袋包覆槍枝，避免沾染指紋於槍枝上。其後，經 審判長詢問證人楊士賢是否有以被告家中抹布墊拿該槍枝等 情，證人楊士賢表示「忘記了」等語。參照證人賴秋蟾於本 院審理時之證述及被告之供述，渠等均表示當日員警確實有 以布包覆該槍枝之情形，是被告辯稱員警係以被告平日於家 中所使用之抹布夾墊上開改造手槍乙節，並非全然無據，足 見本案員警於查獲上開槍枝證物之處理程序已有瑕疵。又依 據新北市政府警察局105 年8 月23日新北警鑑字第10515702 93號函文，上開改造手槍既經員警以被告家中塑膠袋、被告 個人使用之抹布予以包覆、夾墊，自無法排除槍枝證物上之 DNA 微跡證物係遭污染、干擾所致，是縱以棉棒採集槍枝上 DNA 生物跡證並送請新北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗， 檢驗結果與被告盧于傑DNA 型別相符，仍難執此作為不利被 告之證據。況證人盧基明於偵查及本院審理時均明確表示其 與被告發生衝突時，並沒有看到被告手上拿任何東西或工具 ，亦沒有看到被告拿出手槍等語，證人盧基明在警詢所為不 利被告之陳述，是因為證人盧基明在案發當天很生氣，而且 是喝醉酒的氣話，故證人盧基明在警詢所陳述之內容，尚非 可信。再者，證人賴秋蟾、王和泰於偵查、本院審理中之證 述，雖表示當時因為天色昏暗，被告於衝突過程中手上有拿 黑黑的東西或黑色物體，但均表示並不知道那是什麼東西，
且沒有看見被告有拿出槍枝等語，尚難以證人王和泰、賴秋 蟾證述被告手上有拿黑色物體或東西，逕認該物體即為本案 查扣之改造槍枝。況被告右手中指於農曆過年後因工作受傷 而手術開刀，並有留存鋼板於該手指上，如手指稍稍施力勢 必會因此而疼痛難耐，被告豈有可能在其右手中指甫開刀完 ，尚有鋼板留存、紗布包紮之情形下，而於衝突過程中再以 右手持槍，故認被告於衝突過程中手上持有上開改造槍枝乙 節，尚難憑採云云，資為辯護。
二、經查：
㈠105 年2 月16日晚上7 時20分許，被告與其父親盧基明在新 北市○○區○○街00巷00弄0 ○○0 號住處前，因發生口角 爭執及肢體衝突，經盧基明撥打電話報警處理後，員警據報 前往上址，當場扣得上開改造手槍1 支之事實，為被告所不 爭執，且據證人盧基明、賴秋蟾於警詢、偵查及本院審理中 、證人即查獲員警楊士賢於本院審理中證述明確（見上開偵 卷第10至14、100 至103 頁、105 年度訴字152 號卷第113 頁反面、114 、116 頁反面、117 、121 、122 頁），並有 新北市政府警察局汐止分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現 場照片3 張、扣案物品照片2 張在卷可稽（見上開偵卷第20 至23、31、32頁），此外，復有改造手槍1 支扣案可資佐證 。又扣案之改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、試射法等方式鑑定結果，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察 局105 年4 月13日刑鑑字第1050016655號鑑定書1 份在卷可 憑（見上開偵卷第59至61頁），是此部分事實已堪認定。 ㈡上開犯罪事實，業據證人盧基明於警詢時證稱：員警在上址 查扣到1 把改造手槍，內含彈匣（4 顆子彈）及被告身上查 扣子彈殼空殼3 顆，都是被告所有。當時伊與被告發生口角 爭執，伊有拿鋁棒與被告對峙，被告就突然拿出黑色的改造 手槍，因為伊怕被告對伊開槍，所以伊和被告就繼續拉扯， 槍枝掉到旁邊後，伊就馬上報警，之後員警就抵達現場了等 語（見上開偵卷第11、12頁）；證人賴秋蟾於警詢、偵查中 具結證稱：當時伊跟證人盧基明、王和泰和被告在新北市○ ○區○○街00巷00弄0 ○○0 號屋內，大約晚上7 點左右， 被告和盧基明因故吵架，他們兩人越吵越兇，互相推擠到屋 外。後來在屋外被告的右手就拿一個黑色物體對著盧基明比 ，盧基明就說：「我是你爸欸！」，然後他們兩個就扭打在 一起，伊跟王和泰就一起拉開他們兩個，之後盧基明就打電
話報警。員警在上開地點旁邊查扣到1 把改造手槍，內含彈 匣（4 顆子彈），在被告身上查扣空彈殼3 顆。被告在屋外 對盧基明比的黑色物品，應該就是員警在現場所查扣的改造 手槍。案發當時被告確實有拿黑色的物體對著盧基明，伊在 警詢所述是實在的等語（見上開偵卷第13、14、102 、103 頁）；證人王和泰於警詢及偵查中具結證稱：伊有看到被告 與盧基明發生爭吵，伊與盧基明、賴秋蟾及被告都在現場。 當時被告與盧基明是在住家外面扭打，伊就過去勸架，伊看 到被告手上有個黑色的東西，但伊不知道那是什麼東西等語 （見上開偵卷第15、16、102 頁），觀諸證人盧基明、賴秋 蟾、王和泰上開證述情節大致相符，並無齟齬之處，復衡以 證人盧基明與被告係父子關係，且無任何怨隙、故意陷害被 告之情，業據證人盧基明於本院審理時結證在卷（見105 年 度訴字第152 號卷第119 、120 頁），參以持有槍枝犯行甚 重，若非被告於上開時、地與其父親盧基明發生爭吵時確有 拿出上開改造手槍，證人盧基明應無虛構情節，故陷被告於 罪之必要；而證人賴秋蟾、王和泰與被告並無任何宿怨仇隙 ，業據被告於本院審理時供承在卷（見105 年度訴字第152 號卷第130 頁），衡情證人賴秋蟾、王和泰應無甘冒偽證及 誣告之風險，設詞誣陷被告之理，堪認證人盧基明、賴秋蟾 、王和泰上開證述應與事實相符，堪以採信。
㈢被告雖以前揭情詞置辯。惟查，被告於105 年2 月17日上午 9 時39分許製作警詢時供稱：伊不知道上開改造手槍是何人 所有，伊與盧基明在爭吵時，伊有手持黑色物體對盧基明比 劃，該黑色物品是甩棍。賴秋蟾是伊父親盧基明的女朋友， 平常在家伊會與賴秋蟾爭吵，賴秋蟾不喜歡伊，所以賴秋蟾 才會跟員警說伊手持的黑色物品就是員警所查扣的改造手槍 云云（見上開偵卷第5 、6 頁），於同日下午1 時16分許製 作警詢筆錄時改口辯稱：一開始伊與盧基明發生爭吵的時候 是在客廳，那時候伊有拿甩棍出來，賴秋蟾及王和泰在旁邊 勸架，伊就先把甩棍放到房間。後來在屋外衝突時，伊隨手 抓了很多東西，有遙控器及從伊父親盧基明手上搶過來的球 棒，還有木棍及網球拍，剩下的伊不記得了。伊之前在做筆 錄時說在屋外衝突時該黑色物體為甩棍，與伊現在所述不同 ，可能是因為伊與盧基明衝突了3 、4 次，所以伊誤會員警 詢問的內容云云（見上開偵卷第8 頁），嗣於偵查及本院準 備程序時則供稱：當時伊心臟病發作，伊幾乎昏倒在伊家門 口，現場的警員扶伊到客廳坐著，員警才跟伊說在外面花圃 找到1 把改造手槍，伊不知道手槍是誰的。伊與伊父親盧基 明爭吵時，王和泰在現場勸架，伊父親說要報警時，王和泰
就離開了，伊懷疑槍枝是王和泰的，而且警察拿伊家用來擦 手的布拿那把槍，上開擦手的布幾乎都是伊在用云云（見10 5 年度訴字第152 號卷第32、33頁），足見被告所辯前後不 一，已難信為真實。又參以證人即員警楊士賢於本院審理時 具結證稱：當日是值班檯人員用無線電通知我們說有民眾報 警、有糾紛，我們就到現場去處理。伊與員警徐肇駿一起到 現場，抵達現場後，伊看到被告坐在上址門外的地上，被告 的父親盧基明、賴秋蟾及另兩位男子也都在現場。在被告的 周遭，當時現場有人出聲叫伊看地上，但伊忘記是誰講的， 因為現場有點暗，所以伊用手電筒一照，發現有1 把手槍， 因為伊怕會有危險，所以先把手槍收起來，伊當場就問這把 槍是誰的，盧基明就說這把手槍是被告的，伊就逮捕被告， 之後伊在被告身上找到幾個空彈殼，我們把證物扣案後，就 將現場人員帶回派出所製作筆錄等語明確（見105 年度訴字 第152 號卷第113 、114 頁），益徵上開改造手槍應為被告 自不詳時間起開始持有之事實，至為明灼。
㈣證人盧基明於偵查及本院審理中雖改口證稱：當時因為伊有 喝酒，伊喝醉了，伊很生氣所以才會亂講話，伊在警局做的 筆錄是不實在的。伊確實沒有看到被告拿手槍，是警察拿手 槍出來後，伊才知道。伊與被告發生衝突時，伊拿棍子打被 告，被告用手搶伊的棍子，被告手上沒有拿任何東西，也沒 有拿任何黑色的物體云云（見上開偵卷第101 、102 頁、10 5 年度訴字第152 號卷第116 頁反面至120 頁），不僅核與 證人盧基明於警詢上開證述之情節均相矛盾，亦核與被告供 稱：案發當時伊有拿遙控器或隨手可抓的東西丟伊父親盧基 明，也有拿甩棍、遙控器、網球拍及工作的工具諸如此類的 東西，上開物品都是黑色的物品等語不符（見105 年度訴字 第152 號卷第129 頁），再參以案發當日證人盧基明與被告 發生衝突後，證人盧基明隨即撥打電話報警，業據證人盧基 明於本院審理時證述明確（見105 年度訴字第152 號卷第11 6 頁反面），亦有新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類 案件紀錄單1 紙在卷可憑（見105 年度訴字第152 號卷第91 頁），且其於警詢時能明確陳述當日案發經過等情，顯然證 人盧基明對當時之情形記憶清楚，並無受酒精影響而意識不 清之情況，益見證人盧基明於偵查及本院審理時所述，顯係 事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤證人賴秋蟾於本院審理時雖具結證稱：「（問：在此過程就 你的印象被告手上有無拿任何工具？）沒有。」、「（問： 你是否知道警察在現場有查獲槍枝？）我不知道，我看到警 察不知道用什麼東西包起來拿進去。」、「（問：檢察官問
妳「為何在警詢時稱你有看到被告右手拿黑色的物體對著盧 基明比，盧基明說：『我是你爸』，然後他們兩人就扭打在 一起？」，妳回答「我有這樣講」，檢察官又問「所以當時 你有看到被告有拿黑色的東西對著盧基明？」，你說「有， 他當時確實有拿黑色的物體對著盧基明。」，請問到底有無 黑色東西？）我忘記了。」、「（問：妳到底有沒有看到黑 色的東西？）好像有，又好像沒有。」云云（見105 年度訴 字第152 號卷第121 至124 頁），除與其於警詢、偵查時證 述之情節不符，情節漸趨輕微，亦見其有逐步改口求為被告 脫罪之情，益見證人賴秋蟾於本院審理時所述，顯係附合被 告之詞，委無足採。
㈥被告及其辯護人辯稱：被告右手中指於農曆過年後因工作受 傷而手術開刀，並有鋼板留存於該手指上，手指無法彎曲， 稍稍施力勢必會因此而疼痛難耐，被告豈有可能在其右手中 指甫開刀完尚有鋼板留存、紗布包紮的情形下，而於衝突過 程中再以右手持槍云云，惟查，被告與證人盧基明係父子關 係，而依常情判斷，兩造雖發生口角爭執，被告拿出上開改 造手槍應僅係恫嚇盧基明，佐以證人盧基明於本院審理時亦 證稱：被告不敢打伊，只敢嚇伊等語（見105 年度訴字第15 2 號卷第118 頁），足見被告並無扣扳機擊發槍枝之意，亦 與常情無違，縱被告無法以中指彎曲施力，亦不能排除被告 以其他手指握槍之方式，是被告及其辯護人上開所辯，尚無 從為有利於被告之認定。
㈦辯護人雖為被告辯護稱：員警楊士賢至現場採證之處理程序 ，違反內政部警政署訂定之刑事鑑識規範第26條、第46條之 規定云云，然本案係證人盧基明持其所使用之門號00000000 00號行動電話，撥打110 ，向新北市政府警察局勤務指揮中 心報案表示與其子吵架，發生糾紛，員警隨即前往上址處理 等情，業據證人盧基明、楊士賢於本院審理時證述在卷（見 105 年度訴字第152 號卷第113 頁反面、117 頁反面），並 有新北市政府警察局汐止分局105 年10月26日新北警汐刑字 第1053341486號函所檢送之新北市政府警察局勤務指揮中心 受理各類案件紀錄單1 份在卷可稽（見105 年度訴字第152 號卷第93、93-1頁），再參以證人楊士賢於本院審理時具結 證稱：伊有拿1 張小紙條包住自己的手，再把手槍捏起來放 到伊的機車置物箱。之後有支援的同事來，伊用塑膠袋套著 槍，把槍拿起來清點裡面的子彈有幾顆等語（見105 年度訴 字第152 號卷第114 頁），衡以證人楊士賢並非專業鑑識、 採證之人員，其於獲報至現場處理糾紛之際，竟在上址查獲 上開改造手槍，證人楊士賢在此突發情形下，為避免發生危
險，已採取以物品隔絕之方式，避免跡證遭污染，縱未如專 業之鑑識人員所採勘察採證之程序，亦難認與常情有違，況 證人楊士賢所為並非上開鑑識規範所規定之鑑識人員勘察採 證，亦如前述，實難執此情逕為有利被告之認定。 ㈧辯護人另辯稱：依據新北市政府警察局105 年8 月23日新北 警鑑字第1051570293號函文，上開改造手槍既經員警以被告 家中塑膠袋、被告個人使用之抹布予以包覆、夾墊，自無法 排除槍枝證物上之DNA 微跡證物係遭污染、干擾所致云云， 縱如被告所述，員警用被告家裡用來擦手的布拿那把槍，上 開擦手的布幾乎都是被告在使用，所以上開改造手槍上才會 採集到被告的DNA ，且依路卡交換原理，兩物接觸將有微物 相互轉移，是以槍枝與抹布接觸，將有可能有DNA 轉移之情 形，端視個案物體所遺留DNA 量多寡及接觸情形而定，此有 新北市政府警察局105 年8 月23日新北警鑑字第1051570293 號在卷可參（見105 年度訴字第152 號卷第38頁），然而既 有上開各項積極證據足資證明被告確有持有上開改造手槍之 犯罪事實，是辯護人上開所辯，均無從資為有利於被告之認 定。
㈨綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信。本案事 證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又持有， 係將物品置於自己實力支配之下；未經許可持有手槍，其持 有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立， 但其完結須繼續至持有行為終了時為止，查被告前因詐欺案 件，經本院以100 年度審易字第1056號判決判處有期徒刑4 月，嗣經檢察官上訴，經本院以100 年度簡上字第140 號判 決上訴駁回確定在案，於102 年1 月22日縮短刑期執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執 行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告為具 有相當社會經驗及智識程度之成年人，當知未經中央主管機 關許可，不得持有具有殺傷力之手槍，此乃我國法令所嚴格 禁制之行為，竟率爾持有改造手槍，對社會治安危害非淺， 並對他人生命、身體安全產生潛在危險，且助長上揭違禁物 之流通風氣，顯見其法治觀念薄弱，所為應予非難，兼衡被 告持有槍枝之數量及國中畢業之智識程度、單親需扶養女兒 之家庭狀況（見105 年度訴字第152 號卷第130 頁反面）， 暨其犯罪動機、目的、手段、矢口否認犯行之態度等一切情
狀，量處如主文所示之刑及併科罰金，並就罰金部分，諭知 易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈡沒收部分：
⒈按刑法第2 條第2 項及同法第38條第1 項之規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之」，並均自105 年7 月1 日施行。是沒收制度於刑 法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一 律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條 文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分 之諭知，自應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關 規定論處；次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若 判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋 庸宣告沒收。
⒉扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 1 個），具有殺傷力，業如前述，係違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，應依裁判時法律即現行刑法第38條第1 項規定 ，宣告沒收之。
⒊又扣案之非制式子彈4 顆（直徑9.0 ±0.5mm 子彈3 顆、直 徑8.9mm 子彈1 顆）、彈殼3 個，均係被告所持有，皆不具