臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第58號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 劉國威
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105 年度簡字第38號，中
華民國105 年4 月27日第一審刑事簡易判決（起訴案號：103 年
度調偵字第1194號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉國威前於民國97年間即因擔任旅行社導遊時詐欺客戶旅遊 費用之案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2531號判 決判處有期徒刑3 月，緩刑3 年確定（下稱第1 案）；其於 緩刑期間之98年間，復因擔任旅行社導遊兼業務員時將業務 上所持有客戶之費用侵占（共4 罪）、冒用客戶信用卡之偽 造文書（共2 罪）、冒用客戶名義之詐欺（1 罪）等罪，經 同法院以99年度訴字第75號判決，就業務侵占罪4 罪部分均 判處有期徒刑6 月、偽造文書罪2 罪部分均判處有期徒刑5 月、詐欺罪部分判處有期徒刑4 月確定（下稱第2 案）；嗣 於99年間，又因擔任旅行社導遊兼業務員時將業務上所持有 客戶之費用侵占（1 罪）、冒用客戶信用卡之偽造文書（共 2 罪）等罪，經同法院以99年度簡字第1708號簡易判決，就 業務侵占罪部分判處有期徒刑6 月、就偽造文書罪2 罪部分 判處有期徒刑4 月確定（下稱第3 案），上開第2 案及第3 案經同法院99年度聲字第2535號裁定合併定其應執行有期徒 刑2 年10月確定，第1 案緩刑宣告遂遭同法院以99年度撤緩 字第36號裁定撤銷，與上開第2 案及第3 案之應執行刑接續 執行，於101 年6 月19日易科罰金執行完畢。二、其仍不知悛悔，分別基於意圖為自己不法之所有，於如附表 所示時間，向如附表所示均有購買機票、旅店住宿需求之廖 秀茹、徐筱涓、黃子恬、曾秀微、張嘉容、陳雅婷施以詐術 ，佯稱：其能以低廉價格取得機票或旅店住宿券云云，致其 等陷於錯誤，而依劉國威之指示，或當面交付款項或匯款至 其指定之帳戶內（有關詐騙之被害人、詐騙時間、詐騙方法 、詐得金額等各情，均詳如附表所示）。嗣劉國威得手後， 遲未交付機票或旅店住宿券，且多所搪塞或拒接電話，廖秀 茹、徐筱涓、黃子恬、曾秀微、張嘉容、陳雅婷始知受騙。三、案經廖秀茹、徐筱涓、黃子恬、曾秀微、張嘉容、陳雅婷訴 由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定，經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文 。本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞 證據，惟被告劉國威同意有證據能力（見本院卷第60頁反面 ），檢察官則未爭執該等證據方法之證據能力，迄至言詞辯 論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第130 至137 頁）。本 院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法或不當之情形， 且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證 據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、前開事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦白承 認（見原審卷第67頁反面、本院卷第60頁、第135 頁、第13 7 頁），核與證人即告訴人廖秀茹、徐筱涓、黃子恬、曾秀 微、張嘉容、陳雅婷於警詢及偵查中證述遭詐騙之情節相符 （見偵卷第4 頁至第11頁、第13頁至第17頁、第126 頁至第 131 頁、第153 頁、第154 頁、第157 頁至第158 頁、調偵 卷第36頁至第37頁），並有告訴人廖秀茹之存摺內頁影本2 紙、告訴人徐筱涓轉帳翻拍照片1 張及LINE對話紀錄照片3 張、告訴人黃子恬存摺內頁影本1 紙及LINE對話紀錄照片2 張、告訴人曾秀微存摺內頁影本1 紙、LINE對話紀錄9 紙及 飛機訂位紀錄5 紙、告訴人陳雅婷存摺內頁影本1 紙、告訴 人張嘉容存摺內頁2 紙、飛機訂位紀錄翻拍照片2 張及LINE 對話紀錄照片12張等資料在卷可稽（見偵卷第32頁至第34頁 、第37頁、第39頁、第41頁至第48頁、第50頁至第60頁、第 62頁至第66頁、第137 至140 頁），足認被告上揭自白均與 事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪 認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑的理由：
㈠被告行為後，刑法第339 條已於103 年6 月18日經總統公布
修正，於同年6 月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項、 第2 項原規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之 利益或使第三人得之者，亦同。」修正後則規定「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。」、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者，亦同。」上開條文修正後，已將法定刑選科或併科罰金 之上限提高。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法 對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定。 ㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。其各於如附表編號3 、5 、6 、7 所示之行為中，接續 騙取告訴人徐筱涓、曾秀微、張嘉容、陳雅婷財物之行為， 係於密切接近之時間實行，侵害同一被害人之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，且自始即係出於同一意圖為自己不法所 有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予 分開，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價 ，均為接續犯，應各論以實質一罪。至被告雖於附表編號1 、2 所示之時間騙取同一告訴人廖秀茹之財物，然上開時間 相隔7 月之久，難認被告係於密切接近之時間而為數舉動之 接續施行，而論以接續犯之實質上一罪，附此敘明。 ㈢被告所犯附表編號1 至7 所示詐欺取財犯行，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。
㈣被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，其於有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均 為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、原審依上述事證，援引刑事訴訟第449 條第2 項、第454 條 第1 項，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第339 條第1 項、 第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款 、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，審酌 被告素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可 憑，且前已有數件同類型犯罪，竟不知悔改仍為本件犯行， 審之其詐欺次數及詐騙金額，惡性非輕，使諸多告訴人無法 按照計畫出遊、行程耽擱，然其於原審已與附表所示之告訴 人均成立和解，並已履行完畢等情，有調解紀錄表、收據及 公務電話紀錄在卷可憑（見原審卷第97頁至第103 頁、108 頁至第112 頁），且其於原審已坦承犯行之態度，亦見悔意
，暨其為專科肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀 況（見原審卷第7 頁之警詢筆錄）等一切情狀，以被告責任 為基礎，本於罪刑相當之比例原則，各量處有期徒刑4 月、 4 月、4 月、3 月、5 月、4 月、4 月，合併定應執行有期 徒刑10月，並就所宣告刑及所定執行刑均諭知易科罰金之折 算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。四、檢察官上訴意旨略以：本件被告因詐欺取財罪，經原審判處 有期徒刑4 月5 次、3 月1 次、5 月1 次，其全部加總之總 刑度為有期徒刑2 年4 月（28月），定應執行刑竟為有期徒 刑10月，減少之刑多達1 年6 月，比例懸殊，原審未考量被 害人數眾多，其量刑顯違背比例原則，尤以被告自97年即有 多次同類型前案紀錄，並曾在緩刑中再犯，顯見被告法治觀 念薄弱，原審未敘明何以定應執行刑時減刑多達1 年6 月， 實質上等同其中4 罪免刑之理由，實有違誤云云。然查： ㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院75年 台上字第7033號判例意旨參照）。本件原判決理由已詳予載 明「審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表在卷可憑，且前已有數件同類型犯罪，竟不知悔改仍為本 件犯行，審之其詐欺次數及詐騙金額，惡性非輕，使諸多告 訴人無法按照計畫出遊、行程耽擱，然其於本院已與附表所 示之告訴人均成立和解，並已履行完畢等情，有本院調解紀 錄表、收據及公務電話紀錄在卷可憑，且其於本院已坦承犯 行之態度，亦見悔意，暨其為專科肄業之智識程度、家庭經 濟狀況小康之生活狀況」等一切情狀，審酌刑法第57條之各 款量刑事由，分別量處如附表所示之刑，及均諭知如易科罰 金之折算標準，實已含括檢察官上訴意旨所指量刑情狀，難 謂有漏未審酌之量刑或定應執行刑因素。
㈡且按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則
等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期使輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量 判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原 則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將 其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視 為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁 量權濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合 比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105 年度 台上字第428 號、105 年度台上字第1802號判決意旨參照） 。被告所犯附表所示7 罪，經原審衡酌其詐騙之金額、犯罪 情節、已與告訴人達成和解並均履行完畢等情，依刑法第51 條第5 款之規定，定應執行有期徒刑10月，係在各刑之最長 期5 月以上，各刑合併之刑期2 年4 月以下，即合於法律一 定之外部界限，且原判決為貫徹刑法量刑公平正義之理念， 適用「限制加重原則」之量刑原理，而對被告給予適度之刑 罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之 內部性界限無違，考量生命有限，刑罰對被告造成的痛苦程 度，係隨著刑度增加而生加乘效果，原判決就附表所示7 罪 之宣告刑，定應執行有期徒刑10月，並未逾自由裁量之內部 界限，亦無任何輕重失衡或違法不當之處，檢察官上訴意旨 徒以量刑過輕及定應執行刑不當云云，而指摘原判決不當， 其上訴為無理由，應予駁回。
五、至被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正 公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日 施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，即已明確規範關 於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不 生新舊法比較問題。又按刑法第38條之1 第5 項規定「犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，衡 酌修正後刑法之沒收規定，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪 利得，顯失公平正義，而無法預防犯罪、打擊不法，方剝奪 被告之犯罪利得，以回復合法財產秩序。而被告若與被害人 達成民事和解，並實際履行和解條件，償還犯罪利得之情形 ，因被告已無從坐享犯罪利得，被害人之損失亦已獲其同意 方式予以填補，自應認已回復合法之財產秩序，無庸再就被 告之犯罪利得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重覆追償之不 利。經查，被告所詐得如附表「詐騙金額」欄所示之犯罪所 得，因被告已與附表所示之告訴人均達成和解（與告訴人廖 秀茹、徐筱涓、黃子恬、曾秀微、張嘉容、陳雅婷分別以新
臺幣《下同》3 萬元、1 萬6300元、6000元、10萬9200元、 9 萬5000元、3 萬7800元達成和解），且上開告訴人均已全 數受償，此有調解紀錄表、告訴人所出具之收據、原審公務 電話紀錄附卷可參（見原審卷第97至103 頁、第108 至112 頁），揆諸前開規定及說明，自無庸就其本案犯罪所得再予 諭知沒收，故新法雖於105 年7 月1 日生效，然本案適用認 定後對原判決結果不生影響，由本院逕予補充說明即可，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 羅以佳
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
【附表】
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│編號│告訴人│詐騙時間│詐騙方法 │詐騙金額（新臺幣）│罪名及宣告刑 │
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│ 1 │廖秀茹│102年3月│被告以通訊軟體LINE（代號：│1 萬3,500 元（102 │劉國威犯詐欺取財│
│ │ │26日 │King）聯絡告訴人廖秀茹，佯│年3 月26日以告訴人│罪，累犯，處有期│
│ │ │ │稱：代為訂購上海機票，1 張│廖秀茹中華郵政股份│徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │6,000 元，買3 張送1 張云云│有限公司帳戶匯款1 │罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │，致告訴人廖秀茹陷於錯誤，│萬8,000 元至被告指│仟元折算壹日。 │
│ │ │ │依指示交付款項，惟僅收到1 │定帳戶） │ │
│ │ │ │張機票。 │ │ │
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│ 2 │廖秀茹│102 年11│告訴人廖秀茹聯繫被告，本欲│1萬2,000元（102年1│劉國威犯詐欺取財│
│ │ │月1日 │委請被告代為訂上開剩餘未交│1 月1 日，在臺北市│罪，累犯，處有期│
│ │ │ │付之機票3 張，被告另起詐欺│光復南路102 號松青│徒刑肆月，如易科│
│ │ │ │之犯意，向告訴人廖秀茹以低│超市門口交付現金予│罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │廉的價格兜售上海機票4 張，│被告） │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │告訴人廖秀茹陷於錯誤，依指│ │ │
│ │ │ │示交付款項，然迄未收受上海│ │ │
│ │ │ │機票4張。 │ │ │
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│3 │徐筱涓│102年11 │被告以通訊軟體LINE（代號：│8,100元（102年11月│劉國威犯詐欺取財│
│ │ │月18日至│King）聯絡告訴人徐筱涓，佯│18日以告訴人徐筱涓│罪，累犯，處有期│
│ │ │102年11 │稱：代為訂購泰國機票4張及 │國泰世華銀行帳戶匯│徒刑肆月，如易科│
│ │ │月19日 │旅店住宿云云，致告訴人徐筱│款至被告指定不知情│罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │涓陷於錯誤，依指示交付款項│之李沅瑾台新國際商│仟元折算壹日。 │
│ │ │ │，惟迄今未收到任何機票及旅│業銀行帳戶） │ │
│ │ │ │店住宿券。 ├─────────┤ │
│ │ │ │ │8,200元（102年11月│ │
│ │ │ │ │19日，在臺北市和平│ │
│ │ │ │ │東路2 段175 巷7 號│ │
│ │ │ │ │之PP99咖啡廳當面交│ │
│ │ │ │ │付現金予被告） │ │
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│ 4 │黃子恬│102年11 │被告以通訊軟體LINE（代號：│6,000元（102年11月│劉國威犯詐欺取財│
│ │ │月20日 │King）聯絡告訴人黃子恬，佯│20日，在臺北市敦化│罪，累犯，處有期│
│ │ │ │稱：代為訂購泰國來回機票及│北路2 號敦化國小門│徒刑參月，如易科│
│ │ │ │旅店住宿云云，致告訴人黃子│口當面交付現金予被│罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │恬陷於錯誤，依指示交付款項│告） │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │，但迄今未收到任何機票。 │ │ │
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│ 5 │曾秀微│102年11 │被告以通訊軟體LINE（代號：│7萬6,200元（102年1│劉國威犯詐欺取財│
│ │ │月20日至│King）聯絡告訴人曾秀微，佯│1 月20日16時許，在│罪，累犯，處有期│
│ │ │102年11 │稱：代為訂購日本、香港及新│臺北市羅斯福路3 段│徒刑伍月，如易科│
│ │ │月27日 │加坡機票云云，致告訴人曾秀│236 之1 號之伯朗咖│罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │微陷於錯誤，依指示交付款項│啡館當面交付現金予│仟元折算壹日。 │
│ │ │ │，惟迄今未收到任何機票。 │被告） │ │
│ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │1 萬2,000 元（102 │ │
│ │ │ │ │年11月21日17時許，│ │
│ │ │ │ │在臺北市民權東路2 │ │
│ │ │ │ │段97號之cama咖啡館│ │
│ │ │ │ │當面交付予被告） │ │
│ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │2萬1,000元（102年1│ │
│ │ │ │ │1 月27日下午，在臺│ │
│ │ │ │ │北市南京東路2 段21│ │
│ │ │ │ │8 號1 樓之伯朗咖啡│ │
│ │ │ │ │館當面交付現金予被│ │
│ │ │ │ │告） │ │
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│ 6 │張嘉容│102年11 │被告以通訊軟體LINE（代號：│4 萬2,000 元（102 │劉國威犯詐欺取財│
│ │ │月29日至│King）聯絡告訴人張嘉容，佯│年11月29日下午，在│罪，累犯，處有期│
│ │ │102年12 │稱：代為訂購越南機票云云，│臺北市○○路00號萊│徒刑肆月，如易科│
│ │ │月2日 │致告訴人張嘉容陷於錯誤，依│爾富便利商店當面交│罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │指示交付款項，惟迄今未收到│付予被告） │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │任何機票。 ├─────────┤ │
│ │ │ │ │5萬3,000元（102年 │ │
│ │ │ │ │12月2 日中午，在臺│ │
│ │ │ │ │北市○○路00號萊爾│ │
│ │ │ │ │富便利商店當面交付│ │
│ │ │ │ │現金予被告） │ │
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│ 7 │陳雅婷│102年12 │被告以通訊軟體LINE（代號：│2萬元（102年12月10│劉國威犯詐欺取財│
│ │ │月10日至│King）聯絡告訴人陳雅婷，佯│日，在臺北市南京東│罪，累犯，處有期│
│ │ │102 年12│稱：代為訂購香港機票4張及 │路2段216號1樓當面 │徒刑肆月，如易科│
│ │ │月17日（│旅店住宿1 晚、泰國機票4 張│交付現金予被告） │罰金，以新臺幣壹│
│ │ │起訴書誤│云云，致告訴人陳雅婷陷於錯├─────────┤仟元折算壹日。 │
│ │ │載為27日│誤，依指示交付款項，惟迄今│1萬7,800元（102年 │ │
│ │ │） │未收到任何機票及住宿單。 │12月17日，在臺北市│ │
│ │ │ │ │南京東路2段216號1 │ │
│ │ │ │ │樓當面交付現金予被│ │
│ │ │ │ │告） │ │
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