臺灣士林地方法院刑事判決 105年度審訴字第363號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 魏識恩
選任辯護人 劉政杰律師
被 告 陳柏儒
選任辯護人 王俊智律師
陳建宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第10964 號、104 年度偵字第5260號、第5262號、第6461
號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表三各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年。均緩刑伍年，就不得易科罰金有期徒刑之緩刑部分，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案如附表三「沒收部分」欄編號一至三所示之販賣毒品所得共新臺幣陸仟伍佰元、編號四所示之第三級毒品愷他命貳包（驗前純質淨重為叁壹點叁陸公克；驗後餘重為叁捌點陸捌公克），均沒收之。未扣案如附表三「沒收部分」欄編號一至三所示之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○犯如附表四各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表四各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表四「沒收部分」欄編號一至七所示之販賣第三級毒品所得共計新臺幣叁萬貳仟元、IPHONE行動電話壹支（序號三五八六九○○五五一九五五四五號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、愷他命研磨盤壹個、電子磅秤貳臺及編號九所示第三級毒品硝甲西泮藥錠壹包（驗前純質淨重為叁伍點零柒公克；驗後餘重為壹壹陸捌點捌叁公克），均沒收之。扣案如附表四「沒收部分」欄編號八所示之含有微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉末貳包（驗後餘重為叁柒點伍叁公克，微量，純度未達百分之壹），沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○明知愷他命（俗稱K 他命）為第三級毒品，不得販賣 ，竟基於販賣第三級毒品犯意，於附表一各編號所示之時間 ，在附表一各編號所示之地點，販售新臺幣（下同）500 元 至4,000 元不等價格之第三級毒品愷他命予吳柏學及郭至偉 。
二、乙○○另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於民國104 年4 月14日晚間某時許，在臺北市中山區林森北 路附近，向某姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子，以1 萬元購入第三級毒品愷他命（內含第三級毒品愷他命驗前總 純質淨重為31.36 公克；驗後餘重為38.67 公克）而持有之 。
三、甲○○明知愷他命（俗稱K 他命）為第三級毒品，不得販賣 ，竟基於販賣第三級毒品犯意，於附表二各編號所示之時間 ，在附表二所示之地點，販售1,500 元至15,000元不等價格 之第三級毒品愷他命予陳言松。
四、甲○○另基於持有第二級毒品之犯意，於103 年4 月至5 月 間某日，在新北市○○區○○街000 號10樓，向某姓名年籍 不詳綽號「樂正」之成年男子，收受含有微量第二級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉末2 包（驗後餘重共約 37.53 公克；微量，純度未達百分之一）而持有之。五、甲○○復基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於103 年12月間某日，在臺北市中山區林森北路附近，向某 姓名年籍不詳之人，以5 萬元購入內含第三級毒品硝甲西泮 成分之藥錠1 包（驗後餘重1168.83 公克，內含第三級毒品 硝甲西泮驗前總純質淨重35.07 公克）而持有之。六、嗣經警實施通訊監察，並於104 年4 月15日晚上6 時許，前 往新北市○○區○○街000 號10樓搜索，當場查獲乙○○持 有第三級毒品愷他命2 包（驗前總純質淨重為31.36 公克； 驗後餘重為38.67 公克）；及甲○○持有含有微量第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉末2 包（驗後餘重 共為37.53 公克，微量，純度未達百分之一）、含有第三級 毒品硝甲西泮成分之藥錠1 包（驗後餘重1168.83 公克，內 含第三級毒品硝甲西泮驗前總純質淨重35.07 公克）、愷他 命研磨盤1 個、電子磅秤2 臺等物，始悉上情。七、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告乙 ○○及甲○○（下稱被告2 人）分別於偵查中及本院審判中 所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認 均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。經查，本件被告2 人及其辯護人就證人吳 柏學、郭至偉及陳言松其於警詢時之證述，均於本院準備程 序、審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本 案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌證人吳柏學、郭至 偉及陳言松於警詢時之陳述係其於案發後就自己親身經歷之 事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法 取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判 期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據 。另證人吳柏學、郭至偉及陳言松於偵查中向檢察官所為之 陳述，固屬被告2 人以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察 官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運 作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其 他顯不可信情況，而證人等亦經依法具結在案，是就該審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，亦 應認為具有證據能力。
三、再按本案認定事實所引用之文書證據即通訊監聽譯文（詳後 述）、內政部警政署刑事警察局鑑定書及臺北市政府警察局 少年警察隊搜索、扣押筆錄及目錄表各1 份。上開通訊監聽 譯文係司法警察依本院法官所核發之通訊監察書監聽所得， 而該等監聽譯文之內容係被告乙○○以門號0000000000號及 被告甲○○以門號0000000000號行動電話與交易相對人即證 人郭至偉、陳言松討論販賣毒品之相關事宜，係屬受監察人 即被告2 人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或 被告以外之人於審判外之陳述。而內政部警政署刑事警察局 鑑定書及臺北市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄及目 錄表各1 分並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形。本院斟酌上開本案卷內之證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，且均經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭 各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定被告2人犯行所憑之各項證據及理由：（一）訊據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理程序中坦承上揭 3 次販賣愷他命及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品 愷他命等犯行不諱（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度 偵字第5262號卷，下稱5262號偵卷第49至51頁、第54至56 頁，本院卷第85頁背面、第87頁正面）。
（二）訊據被告甲○○於偵查及本院審理程序中坦承上揭7 次販 賣愷他命、持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 成分之粉末2 包及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品 硝甲西泮成分之藥錠等犯行不諱（見臺灣士林地方法院檢 察署103 年度偵字第10964 號卷，下稱10964 號偵卷，第 41至47頁，臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第5260 號卷，下稱5260號偵卷，第91至93頁、第200 至204 頁、 第212 至215 頁，本院卷第85頁背面、第87頁正面）。（三）核與證人吳柏學、郭至偉及陳言松於警詢及偵訊之證述大 致相符（見10964 號偵卷第56至62頁、第66至69頁，5260 號偵卷第124 至128 頁、第142 至148 頁）。（四）另有被告乙○○、甲○○與證人郭至偉、陳言松之通訊監 察譯文1 份在卷足稽（見5260號偵卷第129 至138 頁，10 964 號偵卷第73至89頁）。
（五）而扣案之含有微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命成分之粉末2 包（驗後餘重為37.53 公克；微量，純度 未達百分之一）；及毒品愷他命2 包（內含第三級毒品愷 他命驗前總純質淨重為31.36 公克；驗後餘重為38.67 公 克）及毒品硝甲西泮1 包（驗後餘重為1168.83 公克；內 含第三級毒品硝甲西泮驗前總純質淨重35.07 公克），分 別均屬第二級、第三級毒品，此有臺北市政府警察局查獲 涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、內政部警政 署刑事警察局104 年6 月10日刑鑑字第10140036817 號鑑 定書各1 份（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第 6461號卷，下稱6461號偵卷，第89、99頁、第145 至147 頁）在卷可稽；而扣案之金色IPHONE行動電話1 支（序號 ：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）、愷他命研磨盤1 個、電子磅秤2 臺，有臺北市政府警 察局少年警察隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見52 60號偵卷第53至56頁）附卷可稽。
（六）綜上所述，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信 ，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予 依法論科。
二、新舊法比較：
被告乙○○為如附表一各編號所示行為、被告甲○○為如附 表二各編號所示行為後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日生效，修正前毒 品危害防制條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級 毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器 具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬 元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」；修正後毒品危害防 制條例第4 條則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者 ，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者 ，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以 下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法律，修正 後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定並未較有利於被告 2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，均應適用行為時法即 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處斷。三、論罪科刑：
（一）被告乙○○如附表一各編號所示之3 次販賣第三級毒品、 持有純質淨重20公克以上之第三級毒品等犯行，如下述： １、核被告乙○○所為，就附表一各編號所示之3 次販賣愷他 命部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。
２、另據其自承持有第三級毒品愷他命（內含第三級毒品愷他 命驗前總純質淨重為31.36 公克；驗後餘重為38.67 公克 ）係供自身使用（見10964 號偵卷第28頁），因販賣第三 級毒品愷他命之犯意與持有20公克以上為自行施用所處罰 之構成要件、目的不同，故不生被前述各次販賣第三級毒 品犯行吸收之問題，是核其持有上開愷他命2 包犯現行毒 品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品罪。 ３、被告乙○○所犯3 個販賣第三級毒品罪，彼此間並無事理
上之必然關連，且可按其各次販賣之時間、地點，販賣毒 品之數量及價格，分開評價，故亦應分論併罰。另犯1 個 持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪；而販賣第三級毒 品愷他命之犯意與持有為自行施用所處罰之構成要件、目 的均不同，適用法條有別，亦應分別處罰。
（二）被告甲○○附表二各編號所示之7 次販賣第三級毒品、持 有第二級毒品、持有純質淨重20公克以上之第三級毒品等 犯行，如下述：
１、核被告甲○○所為，就附表二各編號所示之7 次販賣愷他 命部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項販賣第三級毒品罪。
２、又其持有微量之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉末 2 包（驗後餘重為37.53 公克；純度未達百分之一）及持 有含有硝甲西泮成分之藥錠1 包（內含第三級毒品硝甲西 泮驗前總純質淨重35.07 公克；驗後餘重為1168.83 公克 ），分別犯同條例第11條第2 項持有第二級毒品及同條第 5 項持有純質淨重20公克以上之第三級毒品之罪。 ３、被告甲○○所犯7 個販賣第三級毒品罪，各販賣行為彼此 間並無事理上之必然關連，且可按其各次販賣之時間、地 點，販賣毒品之數量及價格，分開評價，應分論併罰；另 被告甲○○所犯之1 個持有第二級毒品罪、1 個持有純質 淨重20公克以上之第三級毒品罪，而其持有持有純質淨重 35.07 公克第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠與上開販賣之 第三級毒品愷他命犯行，其持有毒品種類、構成要件、目 的均不同，適用法條有別，應分論併罰。
（三）刑罰減輕事由：
１、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所 稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各 有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定 ，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度 台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告乙○○就所 犯3 個販賣第三級毒品罪及被告甲○○就所犯7 個販賣 第三級毒品罪，於檢察官偵查及本院審判中均自白犯罪（ 見（見5262號偵卷第56頁，本院卷第85頁背面、第87頁正 面及10964 號偵卷第47頁，5260號偵卷第200 至203 頁， 本院卷第85頁背面、第87頁正面），是被告2 人於檢察官 偵查中及本院審判中均自白犯行，依據前揭最高法院判決 意旨，應認符合減刑要件。
２、復刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等， 以為判斷（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字 第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨）。本件被告2 人販賣第三級毒品愷他命之各次行為，所得分別總計為6, 500 元、3 萬2,000 元，且販毒次數為3 次、7 次，販賣 對象也3 人、1 人，充其量僅為最下游的毒販，不論其主 觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲 取暴利相較，顯然較低，雖然被告販賣行為對於國民健康 及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀 尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌 過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰分別就販賣第 三級毒品愷他命依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。（四）量刑：
１、爰審酌販賣、轉讓毒品（偽、禁藥）乃毒害之源，其流毒 他人，非僅危害受轉讓者之生命、身體法益，且對吸毒、 用藥的不良風氣，造成推波助瀾之效果，直接腐蝕國民健 康之社會基礎，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊 娼妓，毀身敗家者，所在多有，而我國政府為防止毒品、 藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制條例、藥事法等特別規 定，不僅對轉讓毒品（偽、禁藥）者施以刑罰，對販賣者 更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦 多方報導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品（偽、禁藥）， 然被告乙○○、甲○○仍無視於政府上揭禁令，貪圖小利 ，甘犯重典，販賣第三級毒品給附表一、二所示之人牟利 ，販賣次數分別為3 次、7 次，被告乙○○販賣毒品之對 象為2 人、被告甲○○販賣毒品之次數固然較多，然販賣 之對象均為證人郭言松1 人，被告乙○○於102 年12月1 日起至103 年6 月8 日止之販毒所得僅6,500 元，另被告 甲○○於103 年10月8 日起至104 年1 月28日止之販毒所 得則為3 萬2,000 元，金額核非甚高，扣除購毒成本後， 尚難認販毒為被告乙○○及甲○○之主要經濟來源，充其
量僅為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之 危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低， 另被告乙○○持有毒品愷他命純質淨重分別達31.36 公克 ，被告陳伯儒持有毒品微量之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命成分之粉末2 包（驗後餘重為37.53 公克；純度未達百 分之一）、硝甲西泮純質淨重達35.07 公克，數量甚多， 幸未流入市面，且被告2 人犯後在偵審中均坦承犯行，態 度尚稱良好，另斟酌被告乙○○高職肆業之教育程度、現 跟著其父親一同工作、小康之經濟狀況；被告甲○○國中 肆業之教育程度、小康之經濟狀況及渠等年齡智識、生活 經驗（見6461號偵卷6 、37頁，本院卷第88頁正面）其他 一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰 金之有期徒刑部分，定其應執行之刑，且就得易科罰金之 宣告刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
２、復按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方 式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之 目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為 彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如
一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須 參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨 ，為妥適之裁量。茲被告乙○○如附表一所示販賣毒品之 次數為3 次，時間分別自102 年12月1 日至103 年6 月8 日，前後約半年時間，甲○○如附表二所示之販賣毒品為 7 次，各時間係於103 年10月間至104 年1 月間，間隔期 間僅約3 月，被告2 人顯係於短時間內反覆實施，其各次 犯行之方式、態樣並無明顯二致，各次犯行之販賣毒品之 相對人各為證人吳柏學、郭至偉（以上為被告乙○○販毒 對象）及證人陳言松（此為被告甲○○販賣對象），犯罪 類型之同質性應屬較高。職此，依據前揭說明，本於罪責 相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本件整 體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告2 人 犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性， 爰依法分別酌定其應執行刑各如主文所示，以資儆懲。（五）緩刑：按刑法第50條規定，就得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予受刑人可選擇聲請 檢察官仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利；又按刑法 第74條第1 項規定之緩刑要件「受2 年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適 當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確 定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者」，故緩刑宣告之前提係以受2 年以下有期徒 刑、拘役或罰金之宣告，而在數罪併罰之情形，各個宣告 刑均為2 年以下有期徒刑，而所定應執行刑亦在2 年以下 者，自得宣告緩刑。（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法 律座談會刑事類提案第3 號、第4 號參照）。據此，本件 被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其此次因一 時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後已坦承犯行 ，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞， 且為使其能有效回歸社會，重新掌握人生，並綜合考量其 生活、工作狀況與家庭環境，本院認前所宣告之刑以暫不 執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣 告緩刑5 年，以勵自新。然為確實督促被告乙○○保持善 良品行，並有正確法治之觀念，兼收啟新及惕儆之雙效， 爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，就不得易科罰金有
期徒刑之緩刑部分，命被告應於判決確定後2 年內，向公 庫支付20萬元（得為民事強制執行名義），以觀後效，另 此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定 ，上開命被告向公庫支付一定金額部分之緩刑條件內容得 為民事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間，倘違反上 開緩刑負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第 4 款規定撤銷其緩刑之宣告，以觀後效，並啟自新。四、沒收之諭知：被告2 人行為後，刑法就違禁物，已刪除原有 規定，而另增訂第5 章之1 以為規定，同時修正刑法第2 條 第2 項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法 第10條之3 ，明文上揭規定自105 年7 月1 日起施行，在前 開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、扺償之規定， 均不在適用之，然於105 年6 月22日總統華總一義字第0000 0000000 號令修正公布毒品危害防制條例於第18、19、36條 條文；並自105 年7 月1 日施行，被告行為後。又本次刑法 修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收 情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第 40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是 本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，合先敘明 。
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項業於105 年7 月1 日修 正，現行於毒品危害防制條例第19條第1 項並無不法所得 之規定，是應依刑法11條前段回歸刑法總則適用；又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之 1 第1 項定有明文。是本件扣案之分別為被告乙○○3 次 、被告甲○○7 次販賣第三級毒品之販毒所得金額分別如 附表一、二各編號犯罪事實所示，應依修正後刑法第38條 之1 第1 項規定宣告沒收。
（二）按愷他命、硝甲西泮為第三級毒品，非屬毒品危害防制條 第18條第1 項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品 ，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規 定，乃屬行政罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關 以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「 沒收銷燬」。被告本案持有純質淨重20公克以上第三級毒 品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款（即修正 後刑法第38條第1 項）之規定，宣告沒收（最高法院99年 度台上字第338 號判決、95年度台上字第911 號判決參照 ）。查本件扣案之毒品愷他命2 包（驗前純質淨重為31.3
6 公克；驗後餘重為38.67 公克）及扣案之硝甲西泮1 包 （驗後餘重為1168.83 公克，驗前純質淨重為35.07 公克 ），均屬第三級毒品，此有臺北市政府警察局查獲涉嫌毒 品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、內政部警政署刑事 警察局104 年6 月10日刑鑑字第10140036817 號鑑定書各 1 份附卷（見6461號偵卷第89、99頁、第145 頁背面、第 147 頁正面），均屬違禁物，分別為被告乙○○及甲○○ 之持有純質淨重20公克以上第三級毒品之行為，既均已構 成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應依修正後刑法第38條第1 項規定之規定宣告沒收。（三）扣案之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之粉 末2 包（驗後餘重為37.53 公克），送驗後檢出微量,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命成分（微量，純度未達百分之一 ），是本件查獲之第二級毒品，此有內政部警政署刑事警 察局104 年6 月10日刑鑑字第10140036817 號鑑定書各1 份附卷（見6461號偵卷第146 頁背面），自應適用修正後 毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之， 而盛裝上開3,4-亞甲基雙氧安非他命之包裝袋共2 只，因 包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均 難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知 沒收銷燬；鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬 之諭知。
（四）又修正後之毒品危害防制條例第19條，亦擴大沒收範圍， 使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應沒收之；再因修正後刑法沒收章已無抵償之規定，而追 徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免實務對如何 執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條原條文 第一項之全部或一部不能沒收之執行方式，此部分仍應回 歸刑法沒收章之規定。
１、而本件扣案之金色IPHONE行動電話1 支（序號：00000000 0000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）及未扣案 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），而 附於行動電話門號之SIM 卡，係電信公司於出租行動電話 門號予消費者使用時，即同時附帶提供之晶片卡，作為消 費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並 將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者 （最高法院99年度台上字第2736號判決意旨參照），又上 開行動電話門號既分別係被告2 人所有供本案如附表一、 二各編號所示販賣第三級毒品犯罪所使用之工具，此有臺
北市政府警察局少年警察隊扣押物品目錄表（見1372號偵 卷第27頁）、相關之監聽譯文（見6461號偵卷第61至63頁 ，10964 號偵卷第73至84頁，5260號偵卷第129 至138 頁 ）在卷足證，及據被告2 人於本院審理程序中之陳述（見 本院卷第87頁正面），足認上揭含有SIM 卡2 張之行動電 話2 支均為本件販賣毒品犯罪所使用之工具，自應依修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與 否，應予以沒收之；又已扣案之行動電話暨門號SIM 卡， 即得直接「原物沒收」；而未扣案之門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 張），則回歸修正後刑法第38條 第4 項沒收之規定，就供犯罪所用之物，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、至本件扣案之黑色IPHONE行動電話1 支（序號：00000000 0000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被 告乙○○日常生活聯繫所用（本院卷第87頁正面），衡情 被告乙○○既已坦承本件販賣第三級毒品犯行，當無必要 僅就此部分扣案物是否與本案有關為不實陳述，復查無積 極證據足證上開扣案物品確與本案有關，尚難逕於本案為 沒收或沒收銷燬之諭知，各該物品應由檢察官為適法之處 理，爰不於本案宣告沒收，併此指明。
（五）至扣案之研磨盤1 個、電子磅秤2 臺等物，業經被告甲○ ○自承上開物品係供本件販賣犯行所用，此有被告甲○○ 供明在卷（見本院卷第86頁反面、第87頁正面），爰依修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，上開供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第41條第1 項前段、第2 項、第38條第1項、第4 項、第38條之1 第1 項、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳彥宏
法 官 王伯文
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 張耕華
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。