臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第138號
原 告 高福儀
訴訟代理人 黃敬唐律師
被 告 陳時枝
余適超
上二人共同
訴訟代理人 劉炳烽律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年11月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳時枝應將原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段○地號土地、一之一四地號土地、一之一八地號土地及一之二三地號土地(權利範圍：全部)，經基隆市安樂地政事務所以民國六十九年基所字第○○二三七六號收件，民國六十九年二月九日登記設定擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元(債權額比例：二分之一)之抵押權予以塗銷。
被告余適超應將原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段○地號土地、一之一四地號土地、一之一八地號土地及一之二三地號土地(權利範圍：全部)，經基隆市安樂地政事務所以民國九十九年基安字第○六五○七○號收件，民國九十九年七月十六日登記設定擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元(債權額比例：二分之一)之抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬陸仟陸佰肆拾元由被告平均負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落基隆市○○區○○段○○○○段0地號土地(嗣因分割增 加1-5至1-11、1-13、1-14、1-18地號；1-14地號土地又因 分割增加1-23地號土地。以下基隆市○○區○○段○○○○ 段0○0000○0000○0000地號土地，分稱1地號土地、1-14地 號土地、1-18地號土地、1-23地號土地，合稱系爭土地 )現 為原告、被告陳時枝、余適超及訴外人張奉有、張三泰、張 義文、張淑媚、高勝市、高春長、高美玉、高玉金、高府城 等人所共有，原告為系爭土地共有人之一。
(二)緣系爭土地當時之所有權人張水法前雖於民國69年2月9日， 以69年基所字第002376號，將系爭土地設定擔保債權額新臺 幣(下同)360萬元之普通抵押權登記予被告陳時枝及被告余 適超之被繼承人余季森(擔保被告陳時枝與余季森之債權各2 分之1，下稱系爭抵押權。嗣余季森於93年6月27日死亡，被 告余適超為其繼承人，就余季森部分，已依法繼承並於99年
7月16日以99年基安字第065070號，辦畢系爭抵押權之讓與 登記)。然究其因實乃原告之先人張水法於68年12月12日將 其所有系爭土地(面積600坪部分即應有部分71874分之60000 )，以價金360萬元出賣予被告陳時枝與被告余適超之被繼承 人余季森，由余季森代表與張水法簽訂系爭土地買賣契約書 (下稱系爭土地買賣契約)，又為防張水法將系爭土地再出賣 他人，乃依一般坊間處理方式，於系爭土地買賣契約第4條 約定「本買賣成立後貳個月內(即民國六十九年貳月拾伍日) 乙方(即張水法)應辦抵押權設定登記供與甲方(即余季森)」 等語，用以擔保被告陳時枝與余季森已支付之部分買賣價金 ，是以，張水法與被告陳時枝與余季森間就系爭抵押權所擔 保之債權，其原因關係係屬買賣關係，實無消費借貸關係存 在。
(三)又系爭土地買賣契約之法律效力，業經本院103年度訴字第4 號土地所有權移轉登記事件(下稱另案民事事件)審理後，認 定「系爭土地為農地，依當時有效之土地法第30條規定，承 受人應具有自耕能力，而買受人余季森、陳時枝均無自耕能 力，復未就此另為特別約定，依民法第246條第1項前段，系 爭買賣契約為無效。」(下稱另案民事判決)在案。(四)系爭土地買賣契約既屬自始無效，且又根本不存在消費借貸 關係，系爭抵押權所擔保之債權之原因關係即消費借貸關係 及買賣關係均自始不存在，本於抵押權從屬性原則，系爭抵 押權即失其附麗而難認業已成立。
(五)退而言之，縱認系爭抵押權所擔保之借款債權有效存在(原 告否認)，系爭抵押權設定契約書係於69年2月1日訂立，並 未約定清償期日，依民法第125條、第128條、第315條之規 定，及最高法院28年上字第1760號判例意旨，被告對原告之 借款請求權自債權成立時即69年2月1日起算，被告於其間未 曾有任何中斷時效之行為，則至84年2月1日即已於罹於時效 期間而消滅，被告又於消滅時效完成後，5年間不行使系爭 抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦告消滅。(六)綜上，系爭抵押權無論係因所擔保之消費借貸關係及買賣債 權均不存在而難認業已成立，或因被告於所擔保之消費借貸 債權已罹於時效且於消滅時效完成後，5年內未實行抵押權 而告消滅。惟系爭土地登記簿上仍存有系爭抵押權之登記， 致妨害原告及共有人就系爭土地所有權之圓滿行使，為此本 於民法第821條、第767條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵 押權登記。並聲明：被告陳時枝、余適超應將系爭抵押設定 登記予以塗銷(債權額比例各為2分之1)。
二、被告聲明：駁回原告之訴。其答辯意旨略以：
(一)系爭土地買賣契約有效，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記 於法無據：
⒈系爭土地買賣契約之標的為農地，買受人即被告陳時枝與被 告余適超之被繼承人余季森均因無自耕能力，依買賣當時即 89年1月26日修正刪除前之土地法第30條之規定固不得承受 系爭土地，惟被告陳時枝與余季森為此乃與系爭土地之出賣 人張水法約定，由張水法以系爭土地為被告陳時枝與余季森 設定系爭抵押權，用以擔保被告陳時枝與余季森已支付之買 賣價金。
⒉觀諸系爭土地買賣契約第4條約定「本買賣成立後貳個月內( 即民國六十九年貳月拾伍日)乙方(即張水法)應辦抵押權設 定登記供與甲方(即余季森)」，及系爭土地抵押權設定契約 書載有「擔保權利總金額：新台幣參佰陸拾萬元正」、「債 務清償日期：無限期」、「利息：無」、「遲延利息：無」 、「違約金：無」、「權利存續期限：自民國六十九年二月 一日起計無限期」等語，可知買賣雙方就系爭抵押權之債務 清償日期約定為無限期，利息、遲延利息、違約金亦皆約定 為無，權利存續期限甚至約定自69年2月1日起計無限期，亦 即系爭土地買賣契約並未具體約定尾款之給付期日，亦未約 定系爭土地之過戶期日，其目的乃為待前述自耕能力之限制 除去後，雙方再互為給付，足徵買賣雙方對於買受人將來得 承受系爭土地之情形有所預期。再觀諸系爭土地買賣契約第 6、10條分別約定「本契約書成立前之佃欠稅由乙方(即張水 法)負責繳清，成立後之稅捐均由甲方(即被告陳時枝與余季 森)負責繳納雙方各不得異議。」、「本契約書成立後甲方 如辦理本買賣有關之所需之印章及乙方出面時，乙方應無條 件蓋章及不得藉故拖延。」等語，可知買受人即被告陳時枝 與余季森基於系爭土地買賣契約應負擔稅捐，且若非買賣雙 方明瞭買受人囿於自耕能力之限制，應無特為出賣人即張水 法用印及出面等事宜加以約定之必要。況且，買受人於不動 產買賣過程中併就買受之不動產設定抵押權，並非交易常態 ，應探究其真實之目的，依前所述，系爭抵押權設定之目的 係為確保被告陳時枝與余季森將來得承受系爭土地時，張水 法應配合辦理系爭土地之移轉登記事宜，足見雙方於締約時 預期系爭土地於不能分割及移轉登記除去後為登記，依民法 第246條第1項但書之規定，系爭土地買賣契約自屬有效。 ⒊原告雖援引另案民事判決，藉以佐證原告主張系爭土地買賣 契約係屬無效一節之真正，惟兩造於另案民事事件上訴審審 理時已達成訴訟上之和解，將系爭土地部分所有權持份移轉 登記予被告，復參酌證人即余季森之配偶余葉麗英於上訴審
行準備程序時證稱：「(提示本件買賣契約？)我知道，當時 我先生買的時候我都有陪同，當時我先生和陳時枝合夥做建 築材料，買系爭土地是要做建築材料的倉庫，當時系爭土地 上面有房子，系爭土地是農地，我們買的時候就知道要自耕 農才可過戶，所以雙方口頭約好就先辦抵押，等法令改變再 過戶，不清楚有沒有寫出來，只有去辦抵押。」「(等法令 改變再過戶這件事情重不重要？)很重要，但不知道代書為 何沒有寫上去，當時有口頭約好。」「(價金有無全部付清 ？)付了百分之80，還有72萬元沒有付。」「(為何沒有想要 找自耕農做登記？)因為雙方說好要辦抵押，且也約定辦完 過戶才支付尾款。」等語，益徵買賣雙方確實有約定待自耕 能力之限制除去後，雙方再互為給付之意思，且和解筆錄與 確定的判決有同一效力，故原告援引另案民事判決而主張系 爭土地買賣契約無效一節，顯不足採。
⒋綜上，系爭抵押權設定之目的既在擔保買受人即被告陳時枝 與余季森業已支付之買賣價金，並有所預期而約定待日後得 移轉登記時再為移轉之意，已前所述，依最高法院86年度台 上字第2965號民事判決、臺灣高等法院88年度重上更(二)字 第125號、100年度重上字第674號民事判決及最高法院101年 度台上字第970號民事裁定意旨，系爭土地買賣契約自屬有 效，原告自不得主張請求被告塗銷系爭抵押權登記。(二)系爭抵押權所擔保之債權，並未罹於時效期間而消滅： 系爭土地買賣契約之雙方有待自耕能力之限制除去後或日後 得移轉登記時，再為給付或移轉之意思，已如前述，且89年 1月26日土地法修正取消私有農地承受人須具自耕農身分之 限制，參酌最高法院63年台上字第1885號民事判例及臺灣高 等法院100年度重上字第674號民事判決要旨，被告之債權請 求權自應以前述停止條件成就之時(即89年1月26日)為可行 使之時，而被告早在102年間即已提起另案民事事件，並未 罹於15年(即104年1月26日)之時效。縱已罹於時效，尚未逾 5年，依民法第880條之規定，系爭抵押權仍未消滅。(三)按「抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵 押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權 發生上(成立上)之從屬性；惟為因應近代擔保物權之發展與 社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，學說及 實務上均認為抵押權既係在擔保債權之清償，只須將來實行 抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至 於抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問」最高法院47 年台上字第535號民事庭判例意旨可資參照。契約當事人如 訂立將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖
屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債發生前亦 得有效設立及登記。本件被告陳時枝、余適超之被繼承人余 季森與原告之先人張水法間確就系爭土地有買賣契約關係， 而原告之先人張水法係基於買賣系爭土地之原因始提供系爭 土地權狀及其印鑑證明設定系爭抵押權擔保已支付之價金及 買賣契約之履行，基於誠信原則，仍應依據兩造間內部關係 而認系爭抵押權有效設立。況抵押權之從屬性，參考其立法 理由之說明，主要係在防止：⑴抵押權與債權分離而為他債 權之擔保；⑵債權人為同一債務人之他債權人之利益，讓與 或拋棄其抵押權及次序，因無實益，且有使法律關係趨於繁 雜，始立法禁止之。而本件乃因雙方內部關係而設定抵押權 ，與抵押權從屬性原則所欲防止之情形相異。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其係系爭土地共有人之一，69年2月9日系爭土地當 時之所有權人張水法雖將系爭土地設定系爭抵押權登記予被 告陳時枝及被告余適超之被繼承人余季森(債權額比例各2分 之1，嗣余季森死亡，余季森部分，由被告余適超繼承並辦 畢系爭抵押權讓與登記)。然設定系爭抵押權之原因乃原告 之先人張水法於68年12月12日將其所有系爭土地(面積600坪 部分即應有部分71874分之60000)，以價金360萬元出賣予被 告陳時枝與余季森，由余季森代表與張水法簽訂系爭土地買 賣契約，為防張水法將系爭土地再出賣他人，乃將系爭土地 設定系爭抵押權予被告陳時枝與余季森，系爭抵押權所擔保 之債權，其原因關係係屬買賣關係而無消費借貸關係存在。 又因系爭土地為農地，依當時有效之土地法第30條規定，承 受人應具有自耕能力，而買受人即被告陳時枝與余季森均無 自耕能力，復未於訂約時約定預期於不能之情形除去後再為 給付，依民法第246條第1項前段，系爭土地買賣契約自始無 效。系爭土地買賣契約既屬自始無效，系爭抵押權所擔保之 債權之原因關係即買賣關係自始不存在，且又根本不存在消 費借貸關係，本於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失其附 麗而不存在等語，被告除否認系爭土地買賣契約係屬無效及 被告之請求權已罹於時效而消滅，並以上開情詞置辯外，對 於原告其餘主張並不爭執，是本件之爭點即為：系爭抵押權 擔保之債權是否不存在？或已罹於時效而消滅？茲析述如下 ：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準（最高法院85年度台上字第3105號判決要旨參照）。另
抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登 記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記 簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未 記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權 設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿 附件，自為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權 設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵 押權效力所及（最高法院84年台上字第196786號判例、86年 度台上字第3392號判決意旨參照）。
⒉觀諸卷附系爭抵押權之抵押權設定契約書及登記第一類謄本 (見本院卷第39、40頁、第64、65頁)，系爭抵押權「提供擔 保權利種類：所有權」、「擔保權利總金額：新台幣參佰陸 拾萬元正」、「債務清償日期：無限期」(登記第一類謄本 登記為「清償日期：依照契約約定」)、「利息：無」、「 遲延利息：無」、「違約金：無」、「權利存續期限：自民 國六十九年二月一日起計無限期」、「聲請登記以外之約定 事項：本件借款候登記完竣後一次付清」等語，系爭抵押權 雖未登記為擔保何種債權，惟在系爭抵押權之附件即抵押權 設定契約書「聲請登記以外之約定事項欄項下則載明「『 本件借款』候登記完竣後一次付清」等語，揆諸前開說明， 系爭抵押權所擔保之債權，即屬消費借貸債權至明。則系爭 抵押權所擔保之債權存在與否，悉以消費借貸債權存在與否 為斷。惟系爭抵押權之兩造即權利人即被告陳時枝及余季森 ，與債務人兼義務人張水法間並無任何消費借貸關係存在， 且張水法與余季森均已死亡，更確定不再發生任何消費借貸 關係，此為兩造所不爭，是以，系爭抵押權所登記擔保之債 權種類即消費借貸債權確定自始不存在且不再發生。 ⒊雖觀諸卷附系爭土地買賣契約(見本院卷第33至38頁)之系爭 土地買賣總價金亦與系爭抵押權擔保之債權金額相同均為36 0萬元，及衡以系爭抵押權之權利人與義務人對於清償期、 利息、遲延利息、違約金均未有任何約定，與一般消費借貸 必約定清償期、利息、遲延利息、違約金之慣習有違，且兩 造對於設定系爭抵押權乃係為防止出賣人張水法將系爭土地 再出賣他人，以擔保被告陳時枝與余季森已交付之價金及契 約之履行均不爭執，足認系爭抵押權雖登記名為擔保消費借 貸債權，實則擔保系爭土地買賣契約之履行或不履行所生之 一切債權或損害賠償債權而設定，與消費借貸關係完全無涉 ，此亦為系爭土地買賣契約之兩造即張水法與被告陳時枝及 余季森內部間均知悉之事項，則被告得否以系爭抵押權所擔
保之債權，雖名為消費借貸債權，實則為買賣所衍生之債權 且為抵押權人與抵押人所明知，並據以對抗原告，而抗辯系 爭抵押權所擔保之債權即買賣所衍生之債權仍屬存在？惟「 按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之， 抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以 抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定 (何一不動產有抵押權)，尚包括所擔保債權之特定，必該債 權『種類及金額』均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支 配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安 狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵 押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金 額」(標的物及擔保債權均特定)，俱應為抵押權登記事項之 範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力 ，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之『公示原則』與『 特定原則』。」「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效 力，抵押權人僅得依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔 保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權 所擔保債務之範圍。」(最高法院著有99年度台上字第1470 號、92年度台上字第902號判決意旨可資參照)，簡言之，基 於抵押權之公示原則及特定原則，抵押權人僅得依設定登記 之「債權金額及種類」內容，行使權利，不得任意擴張抵押 權所擔保之債權範圍，以保障後次序抵押權之設定，不致陷 於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用，自不因設 定抵押權之當事人即抵押權人與抵押人間均已知悉抵押權所 登記擔保之債權種類與實際發生之債權種類不同，而異其法 律效果，蓋抵押權人既知抵押權實際所欲擔保之債權種類， 卻同意以其他債權種類予以登記公示，則此不利益之風險自 應由抵押權人自行承擔，在法律上實無特予保護之必要，以 貫徹公示原則與特定原則，保障信賴登記者之交易評估與安 全。系爭抵押權所擔保之債權種類，雖未記載於土地登記簿 ，然承前所述，於聲請登記時提出之屬登記簿附件之抵押權 設定契約書，已有借貸之記載，當事人已以登記之內容，明 確地特定系爭抵押權擔保之債權係屬消費借貸債權，自為抵 押權效力所及，更不容當事人再就已登記之明確文意之外， 以探求當事人之真意為由，而任意解釋或曲解為所謂消費借 貸債權實即指系爭土地買賣而衍生之債權，藉以破壞登記之 特定性與明確性，如此登記之制度與目的勢將蕩然無存。系 爭抵押權所擔保之消費借貸債權自始並不存在，此為兩造所 不爭，至於系爭土地買賣契約所生之債權，不在系爭抵押權 登記之債權種類之內，不影響系爭抵押權之存否，因此系爭
土地買賣契約是否有效成立？即非所問。是被告以設定系爭 抵押權之當事人就所擔保之債權，均知悉雖名為消費借貸債 權，實則為買賣所衍生之債權，而抗辯系爭抵押權所擔保之 債權即買賣所衍生之債權仍屬存在，亦無可採。(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗(最高法院98年度台上字第1265號 民事判決意旨參照)。是普通抵押權以有債權成立為前提， 若其債權不成立或無效時，因抵押權有成立上從屬性，其抵 押權即屬無效，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情 形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。本件系爭抵押權所擔保 之消費借貸債權係不存在，業如前述，依前開說明，系爭抵 押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即不具備抵押權成 立上應有之從屬性，而失所附麗。則原告依民法第767條第1 項中段、第821條之規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理 由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經 審酌後均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此 敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事庭法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 俞妙樺