臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第416號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李怡慶
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會楊思勤律師
被 告 林郁凱
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會吳文君律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（104 年度偵字第3174號、第3250號、第3260號），本院判決
如下：
主 文
李怡慶犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元及價值新臺幣玖仟元之第三級毒品愷他命陸包均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李怡慶被訴轉讓禁藥罪部分，無罪。
林郁凱無罪。
事 實
一、李怡慶明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可 ，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點，自不詳人士處 ，取得可發射子彈具有殺傷力之由仿BERETTA 廠M9型半自動 手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個， 槍枝管制編號為0000000000號），及具殺傷力之口徑9.0 ± 0.5mm 非制式子彈2 顆、口徑9mm 制式子彈3 顆、口徑8.9m m 非制式子彈1 顆，而未經許可持有之，嗣於104 年5 月30 日晚間，攜帶上開槍、彈駕駛車輛外出，且於行經基隆市○ ○區○○○路000 號附近時，持槍露出車窗朝天空發射1 槍 ，不慎擊中陳汝楦位於基隆市○○區○○○路000 號住處之 4 樓窗戶，該發子彈之彈頭並穿破該窗戶玻璃及窗簾後掉落 在陳汝楦住處內，陳汝楦發現後持該顆彈頭報警處理，經鑑 定係口徑8.9 mm之非制式彈頭。
二、李怡慶與林郁凱素不相識，李怡慶前因欲購買第三級毒品愷 他命，於不詳時間，自綽號「狗弟」之友人處，取得林郁凱 之聯絡電話，然斯時因故並未撥打電話與林郁凱聯絡，嗣因 李怡慶缺錢花用，認林郁凱販賣愷他命，應有相當之財力， 乃思以佯購買愷他命之事，邀約林郁凱見面，再強盜林郁凱 財物，乃基於意圖為自己不法之所有，攜帶兇器強盜之犯意 ，於104 年6 月2 日凌晨2 時許，撥打電話與林郁凱聯絡， 在電話中，李怡慶僅邀約林郁凱見面，並未談及有關交易愷
他命之事，2 人因之相約在基隆市安樂區安一路某ok便利商 店見面，同日凌晨3 時許，李怡慶駕駛向不知情之李湘陽借 得之5128-WU 自用小客車，抵達上開約定地點，林郁凱坐進 李怡慶所駕駛之上開自用小客車後座後，李怡慶即以所持上 開客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅並造成危險之 改造手槍1 支及所餘子彈5 顆，指向林郁凱，喝令林郁凱交 出身上財物，以此脅迫方法至使林郁凱不能抗拒，林郁凱唯 恐遭到不測，只好將身上新臺幣（下同）1,400元及價值9,0 00元之愷他命6 包交付予李怡慶，李怡慶得手後旋即離去， 嗣將上開強盜所得愷他命施用完盡，強盜所得現金亦悉數花 用完盡。
三、嗣李怡慶涉持上開槍彈強盜案件，而於104 年6 月14日，在 桃園市○○○街00號「168 汽車旅館」105 號房，經警持臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案，並扣得 上開槍彈（李怡慶所犯持有上開具有殺傷力改造槍彈及持有 制式子彈犯行，與其持該槍彈強盜財物等犯行，業經本院以 104 年度訴字第426 號判決判處合併應執行有期徒刑25年確 定，並諭知沒收上開槍彈）。104 年6 月22日，李怡慶於其 攜帶上開槍彈強盜林郁凱財物之犯行為有偵權限之機關或公 務員知悉前，在基隆市警察局第四分局員警至法務部矯正署 基隆看守所借訊時，主動坦承犯行，並接受裁判，而悉上情 。
四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、關於證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明文 ；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。 經查，證人林郁凱於警詢及偵訊時之陳述，雖核屬審判外之 陳述，然被告李怡慶及其辯護人於本院105 年9 月9 日準備 程序時，均表示就上開證人證言之證據能力無意見，同意作 為證據（見本院卷第46頁反面），且本院審酌前揭證據之作 成或取得，復無基於不正方法或顯不可信之情形，揆諸前揭
規定，認有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段定有明文。查本判決引用之 鑑定報告（詳後述），為檢察官指揮司法警察及本院囑託鑑 定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法 第159 條之立法意旨及同法第206 條規定，得為證據。三、本件扣案改造槍枝，係基隆市警察局第二分局，持臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官核發拘提被告李怡慶之拘票，在桃園 市○○區○○○街00號「168 汽車旅館」105 號房拘獲被告 時，經依刑事訴訟法第130 條執行附帶搜索，因而查獲，有 基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄（見104 年度偵字第25 94號卷第22-23 頁）、扣押物品目錄表（見同上偵卷第25頁 ）各1 份在卷可憑，查無違法取證之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 之反面解釋，自具有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，迭據被告李怡慶於警詢（見104 年度偵字第3250 號卷第3 頁反面- 第4 頁正面）、偵訊（見同上偵卷第39頁 、第45頁）及本院審理時（見本院卷第143 頁反面）坦承在 卷，並據證人林郁凱於警詢（見同上偵卷第9 頁反面- 第10 頁反面）、偵訊時（見同上偵卷第50- 第51頁）證述在卷； 又被告李怡慶於104 年6 月13日為警附帶搜索查扣之手槍1 支、子彈5 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑定，結果認：㈠送鑑 手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BE RETTA 廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑 子彈5 顆，鑑定情形分別為：⒈其中2 顆係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均 可擊發，認具殺傷力；⒉其中3 顆均係口徑9mm 制式子彈， 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局104 年7 月30日刑鑑字第1040057202號鑑定書附卷可稽（104 年度偵 字第2594號卷第77至78頁），足認被告李怡慶持有並為警查 扣之改造手槍1 支及子彈5 顆均具有殺傷力甚明，核屬凶器 無疑，此外，復有本院104 年度訴字第426 號判決書影本1 份在卷可憑（見104 年度偵字第3174號卷第69-88 頁），被 告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，
被告李怡慶犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告李怡慶如事實欄二所為，係犯刑法第330 條第1 項之 攜帶兇器強盜罪。至被告李怡慶如事實欄二所示持有具有殺 傷力槍彈，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，犯非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業經本院判處徒刑確定在案， 有前引本院104 年度訴字第426 號判決書在卷可憑，並此敘 明。
㈡按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續 ，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他 罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早 已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持 有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行 為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密 實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時 、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且 犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑 罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法 律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念 ，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（ 最高法院97年度台上字第1880號、99年度台上字第1484號、 99年度台上字第4123號、99年度台上字第6695號判決參照） 。查被告李怡慶係於本件案發前之不詳時間，在不詳地點， 自不詳人士處，取得本件扣案之槍彈，業經本院以104 年度 訴字第426 號判決認定在案，佐以被告李怡慶與證人林郁凱 並不相識之情節，因認被告李怡慶於本件強盜犯行前早已持 有槍、彈，並非為犯本件強盜罪方取得槍、彈，則被告李怡 慶持有槍、彈後始另行起意犯罪，揆諸上開說明，其所犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，與其嗣後犯本案強盜 罪，應分論併罰。檢察官起訴認應論以想像競合，尚有未合 。
㈢又證人林郁凱於本件案發後之當日下午，曾至基隆市警察局 第四分局安定派出所報案，當日接受報案之員警曾持被告李 怡慶之口卡片供證人林郁凱指認，且曾調閱案發地點附近之 監視器，供證人林郁凱指認，然因證人林郁凱指證遭強盜之 情節閃爍、支吾其詞，且經瞭解證人林郁凱之背景，認證人 林郁凱與被告李怡慶間恐係買賣毒品糾紛，受理報案之員警 因之認案情可疑，加以證人林郁凱嗣以未帶身分證件為由， 先行離去，受理報案之員警嗣未能再與證人林郁凱取得聯繫 ，因之未能查明被告李怡慶究竟是否涉有強盜罪嫌等情，分
據證林郁凱（見本院卷第93頁反面- 第94頁正面）、證人即 基隆市警察局第四分局中山派出所員警張森（案發時任職於 安定派出所，見本院卷第129 頁反面- 第135 頁正面）、證 人即基隆市警察局第四分局偵查佐蔡信義於本院審理時證述 在卷（分見本院卷第91頁反面- 第93頁反面、第135 頁反面 - 第138 頁反面），足見證人張森及蔡信義於證人林郁凱報 案時，並無相當證據認被告李怡慶涉犯本件加重強盜犯行。 故被告李怡慶在其本件加重強盜犯行為有偵權限之機關或公 務員知悉前，於104 年6 月22日，基隆市警察局第四分局員 警至法務部矯正署基隆看守所借訊時，主動坦承犯行，並接 受裁判，合於自首之要件，爰依法減輕其刑。
㈣被告李怡慶前因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴 字第1011號判決判處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院以97 年度上訴字第4024號判決上訴駁回確定；遺棄屍體案件， 經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2251號判決判處有期 徒刑7 月確定；竊盜案件，經本院以97年度易字第738 號 判決判處有期徒刑7 月確定；竊盜案件，經本院以98年度 基簡字第278 號判決判處有期徒刑4 月確定；施用第一級 毒品案件，經本院以98年度訴字第442 號判決判處有期徒刑 9 月確定；其因案件所處之刑，嗣經臺灣桃園地方 法院以99年度聲字第1224號裁定合併定應執行有期徒刑1 年 8 月確定，經與案接續執行，於100 年7 月23日執行完畢 。 復因傷害案件，經本院以101 年度基簡字第632 號判 決判處有期徒刑4 月確定；施用第二級毒品案件，經本院 以101 年基簡字第636 號判決判處有期徒刑4 月確定；其因 案件所處之刑，嗣經本院以102 年度聲字第56號裁定合 併定應執行有期徒刑6 月確定，於102 年4 月24日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於 有期徒刑執行完畢釋放後之5 年，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈤爰審酌被告前有多次犯罪科刑紀錄，有如前述，素行非佳， 且正值壯年，竟不思正途戮力工作，僅因缺錢花用，即持具 有殺傷力之槍彈強盜被害人林郁凱財物，不僅致被害人林郁 凱財物受損，更造成被害人身心受到莫大恐懼，且嚴重影響 社會治安，惟念其犯後自首並坦承部分犯行之態度，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、家境勉持 之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、關於沒收：
被告李怡慶行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之
刑法第2 條第2 項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現 行刑法沒收之規定。查本件被告李怡慶因犯上開攜帶兇器強 盜罪之犯罪所得1,400元及價值9,000元之愷他命6 包，並扣 未案，為被告李怡慶所不爭執，並據被害人林郁凱證述在卷 ，依卷存事證並無證據足認被告李怡慶上開犯罪所得有刑法 第38條之1 所規定由被告以外之自然人、法人或非法人團體 取得之情形，復無刑法第38條之2 第2 項所定得不宣告或酌 減之情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至被告李怡慶持以犯本案之槍彈，業經本院以104 年度 訴字第426 號判決宣告沒收在案，認無重覆宣告沒收之必要 ，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告李怡慶持前開扣案具有殺傷力之槍彈，強盜林郁凱財物 後，躲藏在桃園市○○區○○○街00號之「168 汽車汽車旅 館」105 室內，證人李湘陽於104 年6 月13日某時許，前往 上開處所尋找被告李怡慶時，被告李怡慶竟基於轉讓第二級 毒品及禁藥之犯意，無償轉讓吸食一次量之甲基安非他命予 證人李湘陽施用，因認被告李怡慶另涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌。
二、被告林郁凱基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以電話與證 人李怡慶聯絡，相約於104 年6 月2 日凌晨3 時許，在基隆 市安樂區安一路ok便利商店前交易後，被告林郁凱即自行前 往上開地點，欲販售不詳數量之愷他命予證人李怡慶，嗣被 告林郁凱與證人李怡慶碰面，被告林郁凱坐上證人李怡慶所 駕駛之5128-WU 自用小客車後座後，遭證人李怡慶持上開扣 案槍彈，強盜身上所有之現金1,400 元及價值9,000 元之愷 他命6 包，致被告林郁凱販賣第三級毒品未遂，因認被告林 郁凱涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 、條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以 為不利被告事實之認定」，依據同院76年台上字第4986號判 例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已
達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯 罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即 無從為被告有罪之確信。又按基於無罪推定原則，被告犯罪 之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使 法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應 諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官 於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被 告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中， 因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張 犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始 需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事 實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不 利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要 。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔， 而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出 證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證 責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可 能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在， 或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補 充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院 即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產 生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得 徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在 ，遽為不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294 號判決意旨參照）。
參、刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度 台上字第2980號判決要旨參照）。基此，被告李怡慶、林郁 凱既經本院認定其無罪，自不再論述所援引有關證據之證據 能力。
肆、關於被告李怡慶被訴違反藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪部 分：
一、檢察官認被告李怡慶轉讓禁藥甲基安非他命予證人李湘陽施 用，係以被告之供述、證人李湘陽之證言、證人李湘陽之檢 體對照表及驗尿報告為主要論據。訊據被告李怡慶堅詞否認 有轉讓甲基安非他命予證人李湘陽施用之犯行。經查：
㈠證人李湘陽於104 年6 月13日晚上10時46分許，因另在桃園 市○○區○○○街00號「168 汽車旅館」105 室內，經警拘 提到案，拘提員警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命及愷他命之陽性反應，有基隆市警察局第一分局偵 辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份限公司濫用 藥物檢驗報告各1 紙（見104 年度偵字第3174號卷第12-13 ）在卷可憑，證人李湘陽於上開時間為警拘提到案前有施用 甲基安非他命之事實乃堪認定。
㈡按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括 證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共 犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之 觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏 差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據 輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一 概而論；基於雙方對向行為之犯罪(對向犯)，如購買毒品者 指證販毒者，因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為 職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證 言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真 實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷 疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決 一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等 情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述 情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（按最高法院101 年度台上字第6199號判決要旨參照）。本件依證人李湘陽之 證言、尿液檢體對照表及驗尿報告等，固可證明證人李湘陽 於上開時間為警拘提到案前有施用甲基安非他命，然其所施 用之甲基安非他命是否來自被告李怡慶乙節，則仍須有相關 證據加以證明，而查證人李湘陽雖迭於警詢、偵訊及本院審 理時指稱：係於104 年6 月13日為警拘提到案前，在「168 汽車旅館」105 號房內，以玻璃球加熱燒烤之方式，施用甲 基安非他命，是被告李怡慶請其施用等情（警詢見104 年度 偵字第2533號卷第28頁反面、偵訊見同上偵卷第142 頁、本 院審理見本院卷第77頁反面、第78頁正面、第80頁反面）， 然核此僅為證人李湘陽之單一指證，依前所述，仍應有其他 補強證據為佐，始得為不利被告李怡慶之認定，而查本件並 無其他補強證據為佐，且觀諸證人李湘陽於本院105 年10月 26日審理時供稱：104 年6 月13日在「168 汽車旅館」105 號房內施用甲基安非他命，以打火機點火燒烤甲基安非他命 ，會產生煙霧，有毒品味道，員警前來拘提時，施用甲基安 非他命之器具玻璃球掉在地上等情（見本院卷第78頁反面、
第81頁反面），詎證人即前往上開地點執行拘提之基隆市警 察局第二分局偵查隊員警章穎承於本院105 年11月2 日審理 時到庭證稱：104 年6 月13日22時26分，至「168 汽車旅館 」105 號房拘提被告李怡慶、證人李湘陽時，在房內並未扣 得甲基安非他命吸食器及鋁箔紙等吸食器具等語（見本院卷 第139 頁），且觀諸卷附基隆市警察局第二分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表（見104 年度偵字第2594號卷第22-24 頁），亦確未載及有扣得甲基安非他命毒品及相關施用毒品 器具等情，核與證人李湘陽所證不符，李湘陽所證是否為真 實，即顯非無疑。
二、綜上所述，證人李湘陽於104 年6 月13日晚上10時46分許， 為警在「168 汽車旅館」105 號房內拘提到案前有施用甲基 安非他命之事實，依檢察官所提出之證人李湘陽之證言、尿 液檢體對照表及驗尿報告等，固堪認定，惟有關證人李湘陽 所施用甲基安非命之來源是否為被告李怡慶乙節，則僅有證 人李湘陽之單一指證，而證人李湘陽之證言復有前所指之可 疑之處，因認本件檢察官舉證猶有不足，本院無從形成被告 李怡慶有罪之心證，揆諸前開規定，自應為被告李怡慶無罪 之諭知。
伍、關於被告林郁凱被訴販賣第三級毒品未遂罪部分：一、檢察官認被告林郁凱涉嫌販賣第三級毒品愷他命予證人李怡 慶未遂，主要係以被告林郁凱之供述及證人李怡慶之證言為 主要論據。訊據被告林郁凱固坦承因接獲證人李怡慶電話， 而相約碰面，並於104 年6 月2 日凌晨3 時許，在基隆市安 樂區安一路ok便利商店前，坐進李怡慶所駕駛之5128-WU 自 用小客車，隨即遭證人李怡慶以上開扣案槍彈，強盜其身上 所攜帶之現金1,400 元及價值9,000 元之愷他命6 包之事實 ，惟堅詞否認有何販賣愷他命未遂之犯行，辯稱：案發當天 跟朋友去喝酒，接到被告李怡慶打電話給我，自稱是阿信， 阿信是我朋友周家祥的朋友，我認識阿信，自稱阿信的人說 有事情找我，所以我們就相約在安一路ok便利商店見面，那 時我在愷悅KTV 樓下正好碰到周家祥，就用9,000 元跟周家 祥購買愷他命6 小包，重量毛重2 公克多，我到安一路後， 自稱阿信的人打電話給我，說他到了，我就看到1 台黑色三 菱的自用小客車，之前我有看過周家祥開類似的車子，所以 我就上車，坐進副駕駛座，就遭被告持槍彈，強盜我身上所 攜帶之現金及愷他命，我並非因欲販賣愷他命而與被告李怡 慶碰面等語，辯護人則為被告林郁凱辯稱：被告林郁凱與證 人李怡慶在電話聯絡中，既未就交易毒品重要之點達成合意 ，與證人李怡慶碰面後旋遭控制行動，遑論交討論交易毒品
之事，難認被告林郁凱已著手販賣愷他命等情。經查： ㈠104 年6 月凌晨3 時許，被告林郁凱與證人李怡慶相約在基 隆市安樂區安一路ok便利商店前見面，被告林郁凱於坐進證 人李怡慶所駕駛向李湘陽借得之5128-WU 自用小客車後座後 ，遭證人李怡慶以上開扣案具有殺傷力槍彈，強盜其身上財 物現金1,400 元及價值9,000 元之愷他命6 包之事實，業認 定如前。
㈡按犯罪之著手，係指行為人實現犯意而開始實行犯罪構成要 件之行為者而。毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之 販賣第一級、第二級毒品罪，於售賣者與購買者就買賣毒品 之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之 行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣 毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著 手於販賣毒品購成要之行為，而售賣者已否實際交付毒品， 乃該項販賣毒品行為是否既未遂之問題（最高法院98年度台 上字第2248號判決意旨參照） 。而查：
⒈本件由被告林郁凱在證人李怡慶車內，遭證人李怡慶強盜 得6 包愷他命乙節，足見被告林郁凱確係攜帶6 包愷他命 前去與證人李怡慶見面，至其2 人碰面之目的，被告林郁 凱供稱：被告李怡慶打電話聯絡，自稱係其友人阿信，使 其誤認被告李怡慶為友人阿信有事要與其見面，所以才會 相約見面，而證人李怡慶則證稱：係向綽號「狗弟」之友 人取得可以購買愷他命之管道電話，因之取得被告林郁凱 的電話，並於本件案發前約1 小時撥打被告林郁凱電話， 相約在外見面，電話中只有約見面，被告林郁凱在電話中 問我是誰，我說我是「狗弟」的朋友，我並未佯稱是被告 林郁凱之友人阿信等情（見本院卷第84頁反面- 第85頁正 面、第87頁反面），所述互不相符，然本院依被告林郁凱 （見本院卷第90頁反面）及證人李怡慶（見本院卷第88頁 反面）一致陳稱彼此互不相識，可見其2 人是素未謀面之 陌生人，再參酌證人李怡慶於本院105 年10月26日審理時 證述：抵達案發地點後，撥打被告林郁凱電話，告知被告 林郁凱其已到達後，見被告林郁凱走來，認應該就是他， 就坐在駕駛座上，搖下車窗，揮手叫被告林郁凱過來等情 （見本院卷第88頁反面- 第89頁正面），且被告林郁凱於 同日本院審理時亦供稱：案發當時被告李怡慶有將車窗搖 下來揮手，我因喝酒而錯把證人李怡慶看成周家祥等情（ 見本院卷第91頁），可見被告林郁凱在坐進證人李怡慶所 駕駛之自用小客車前確曾看見是素未謀面之陌生人即證人 李怡慶坐在駕駛座上，則被告林郁凱要無貿然上此一陌生
人所駕駛之車輛之理，復參諸證人李怡慶既與被告林郁凱 素不相識，證人李怡慶豈會剛好知道被告林郁凱有一綽號 阿信之友人聲音與證人李怡慶相似，致證人李怡慶得以冒 充阿信邀約被告林郁凱見面，此甚不合常理，足徵被告林 郁凱供稱誤認證人李怡慶係其友人阿信之辯解乙節，虛偽 不實，又觀諸被告林郁凱之臺灣高等法院前案紀錄表（見 本院卷第19頁），可知被告林郁凱並無何施用愷他命之前 案紀錄，其無由隨身攜帶6 包愷他命，據此可明證人李怡 慶上開證稱被告林郁凱與其碰面係要販賣愷他命等情節並 非無據。綜上，本院認有關證人李怡慶證述其與被告林郁 凱碰面之目的是被告林郁凱要販賣愷他命之情節，查與事 理相符，可以採信，被告林郁凱辯稱誤信被告李怡慶是其 友人阿信，是阿信打電話聯絡要商談事情，始相約見面， 於案發地點誤將證人李怡慶看成周家祥，才上了證人李怡 慶所駕駛之自用小客車乙節，應係事後卸責之詞，委無足 採。
⒉如前認定，被告林郁凱攜帶6 包愷他命與證人李怡慶碰面 之目的是要販賣愷他命予證人李怡慶，惟查，證人李怡慶 於本院105 年10月26日證稱：104 年6 月2 日凌晨2 時許 ，打電話給被告林郁凱時僅約他見面，並沒有跟被告林郁 凱說要做什麼事，也沒有談到任何毒品代號或要買毒品之 種類，被告林郁凱也沒有說要賣何種毒品給我，因為在電 話中不方便講，電話都有監聽，不能隨便亂講話，被告林 郁凱上車前，我們2 人並未交談，被告林郁凱一上車，我 就用槍指著被告林郁凱，要被告林郁凱把錢及愷他命拿出 來，我不是要向被告林郁凱買愷他命，我是以買愷他命為 由，把被告林郁凱騙出來，目的是要搶被告林郁凱的錢及 毒品，我與被告林郁凱以電話聯絡時，並未討論到要買多 少愷他命，但我知道被告林郁凱一定會帶愷他命來，因為 買賣毒品者都會知道這個事情，現在監聽太多了，所以我 打電話給被告林郁凱，如果我說什麼不該說的，被告林郁 凱就不會理我，所以電話中從來不會講說什麼錢啦，還是 說要寄多少，還是說欠多少，這個問題不會出現，就直接 約地方見面，彼此間有個共識，然就會出來見面等語（見 本院卷第85頁正面- 第86頁反面、第89頁正反面），足見 被告林郁凱應證人李怡慶之約，攜帶6 包愷他命與證人李 怡慶見面，雖有欲販賣愷他命之意思，然因證人李怡慶並 無向被告林郁凱購買愷他命之真意，所以證人李怡慶在與 被告林郁凱以電話聯絡及嗣後碰面時，均未就購買毒品種 類、數量及金額等買賣毒品之重要內容有所表示，因之難
認被告林郁凱已著手販賣愷他命。
二、綜上所述，本件依據檢察官所提出之證據，佐以常理推斷， 雖足認定被告林郁凱攜帶6 包愷他命與證人李怡慶碰面之目 的是要販賣愷他命予證人李怡慶，然依據證人李怡慶證述有 關與被告林郁凱聯絡及碰面的過程，被告林郁凱就販賣毒品 之重要事項，例如販賣毒品之種類、數量及金額等，均未曾 與證人李怡慶有所討論，因而無所表示，致難認被告林郁凱 已著手販賣愷他命，而檢察官復未指出證明之方法，以說服 法院形成被告林郁凱有罪之確信，自應諭知被告林郁凱無罪 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 劉桂金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 吳宣穎
附錄本案論罪法條全文
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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