臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度國字第7號
原 告 詹益寧
訴訟代理人 武燕琳律師
被 告 嘉義縣政府
法定代理人 張花冠
訴訟代理人 陳明律師
陳偉仁律師
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國105年11月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰零玖萬柒仟零貳拾貳元，及自民國一０五年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰零參萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰零玖萬柒仟零貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議 。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義； 賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始 協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人 得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1 項分別定有明文。查原告前向被告請求國家賠償，被告已拒 絕賠償，此有被告拒絕賠償理由書影本在卷可稽，故原告起 訴時已履行上揭法條之前置程序規定。
二、對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其 中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程 序者，不在此限（民事訴訟法第248條）。當事人合併提起 之數宗訴訟，其訴之全部或一部不屬民事訴訟法第427條第1 項及第2項範圍者，自始即應適用通常訴訟程序（辦理民事 訴訟事件應行注意事項第188條）。查，原告請求被告機關 給付工程款新台幣（下同）362,139元部分，雖未逾50萬元 ，屬簡易程序，而原告與國家賠償部分請求3,497,139元合 併起訴，此屬通常訴訟程序，依上述所定，即應合部適用通 常訴訟程序。又原告上開二部分請求，係本於同一工程契約 而來，其二者有事證相關性，而具實質聯連性，故此原告之
客觀合併起訴，為使爭議一次性解決，並無不合。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告起訴主張之訴訟標的有三，一是政府採購法第85條第 3項償付請求權；二是國家賠償法第2條第2項損害賠償請 求權；三是委託規劃設計監造工作契約書第4條第1項。其 中前二者之攻擊、防禦方法有所牽連，應係有牽連關係之 單純合併；而契約請求權部分則與前二者之主張為同一基 礎事實，亦不甚礙訴訟之終結，縱認屬無牽連關係之客觀 合併，為使爭議一次性解決，應無被告抗辯不得行同種訴 訟程序之理由。至於被告辯稱：「原告請求給付工程款… …純屬一般私法契約是否違約..依國家賠償法提起訴訟請 求被告給付顯然無據。」云云，顯然對原告起訴主張之訴 訟標的有所誤解，蓋原告主張之訴訟標的有三，非全依國 家賠償法第2條第2項主張，並無依國家賠償法主張被告給 付工程款之情事。
（二）原告參與被告嘉義縣政府辦理之「99年度嘉義樂活有機農 園專區規劃設計監造案」（下稱系爭採購案），因不服被 告機關102年8月30日府建管理字第1020148063號函通知有 政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定之情事，擬 將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告以102 年10月9日府建管理字第1020176385號函維持原決定，原 告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會103年4月18 日訴字第1020416號申訴審議判斷：「關於政府採購法第 101條第1項第8款部分，申訴駁回；關於政府採購法第101 條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴不 受理。」，因部分撤銷，部分維持，故嘉義縣政府遂於10 3年5月26日將原告刊登於政府採購法，原告對於申訴遭駁 回部分仍有不服，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院10 3年度訴字第270號判決（下稱系爭行政判決）：「確認被 告102年8月30日府建管理字第1020148063號函及102年10 月9日府建管理字第1020176385號函有關通知原告依政府 採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報之行政處分 違法。」，被告機關未上訴，全案定讞。被告機關刊登政 府採購公報之行政處分（下稱系爭行政處分），不僅廠商 之聲譽立即受損，且依政府採購法第103條第1項第2款之 規定，刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之日起一年內 不得參加或作為決標對象或分包廠商，是上開通知顯係公 務員居於國家機關之地位，認定廠商為不良廠商，並得將 其認定於其後刊登於政府採購公報，致廠商不得參加各機
關工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或 僱傭等採購事務，自屬行使公權力之行為。然被告機關違 反其自訂之「嘉義縣公共工程監造廠商品質保證定」第21 點第9、10款之規定，將原告列為拒絕往來廠商，刊登於 政府公報。然本件工程於101年9月26日經水保局工程輔導 紀錄表查核結果，分數為75.2分，等級為乙三等，故即便 路緣石有施作不良情事，因系爭工程既未達丙級之程度， 則依上開規定之裁量基準，尚難以「情節重大」相衡。（三）至於U型溝及蓄水池部分，原告102年6月18日回覆被告之 函文縱誤載為減作前數量，惟此充其量僅為函文記載之疏 漏，難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點 不實，並且被告指示功和公司將U型溝改以一段排水施作 ，原告已請渠等完成變更設計程序，然渠等未盡此義務， 則因U型溝為本案計價之重點，原告縱未配合被告之指示 協助辦理，核其情節亦難全部歸貴於原告而謂其就此部分 之履行，有查驗或驗收不合格達到情節重大程度。從而， 本件尚不該當政府採購法第101條第1項第8款規定須查驗 或驗收不合格且情節重大者之要件。被告據此通知原告將 其刊登政府採購公報，異議處理結果並駁回原告之異議， 即有違誤。
（四）原告請求被告機關國家賠償3,497,139元部分： 1、政府採購法第85條第3項償付請求權：本件雖非經由審議 判斷機關違法，惟行政法院判決效力更甚於審議判斷，依 舉輕明重之法理，自仍得適用本條。又所謂「必要費用」 係指實際已支出之必要費用（最高行政法院判決97年度判 字第976號參照）。原告前依政府採購法規定向行政院公 共工程委員會提起申訴，依政府採購法第8條第4項之規定 繳納審議費用3萬元，此有行政院公共工程委員會自行收 納款項統一收據為憑。另因申訴審議程序並非原告之專業 範圍，且涉及諸多法律見解，原告自有聘任律師協助之必 要，此部份原告計支出律師費用5萬元、行政訴訟程序支 出律師費93,000元，屬必要費用，又原告設於臺南市，行 政院公共工程委員會開會時，原告須從臺南市搭乘高鐵至 台北與會，此部份計支出交通往返費用6,630元。綜上， 原告因申訴程序所支出之必要費用共計179,630元，被告 自應償付。
2、國賠法第2條第2項損害賠償請求權：被告機關依政府採購 法第101條第1項第8款，將原告刊登政府採購公報之系爭 行政處分，系爭行政判決認定違法，理由摘要如下： ⑴被告機關公務員誤將其上級機關水保局101年9月26日對其
補助工程之「查核」，當作政採法第101條第1項第8款之 「查驗」、「驗收」，於法規適用顯有錯誤。
⑵被告機關於同日亦作成督導紀錄，惟受原告監工之功和公 司施作之路緣石基礎僅部分不合格，卻遭被告逕指為全面 不合格，率認監造不實。
⑶101年11月5日驗收記錄又未就路緣石基礎不符之缺失記載 意見，僅憑目視路緣石直線線型之施工照片，而未實際至 現場測量，即泛稱路緣石基礎全面不合格，等同驗收紀錄 純屬被告臆測所為。
⑷至被告101年11月5日驗收紀錄所載「路緣石（界石）單元 長度為60cm與竣工書圖不符」，及被告所稱原告竟可於10 1年9月28日僅憑抽驗，並作成審查結果「第1次不合格、 第2次合格」完全相反結論，足見原告監造不實乙節。經 查，有關功和公司使用之單元長度60cm路緣石，業經功和 公司於施作前將該材料送審，而其第一次送審遭退回補正 ，直到第二次經被告備查才送審通過，有材料送審書附卷 可稽，則被告機關對其同意使用之材料，復於驗收時再以 其單元長度不符為由，質疑原告監造不實，顯非可採。 ⑸被告誤將原告填寫之「材料設備送審管制表」，當作原告 赴現場查核路緣石施工品質之監造紀錄，遽認原告監造不 實。
⑹施工品質不良尚非可全數歸責於監造不實，被告上級機關 查核結果亦未對原告扣點，且被告無視於自身遲延核定監 造計畫，致原告無監造標準可茲監工，率將施工品質不良 逕認原告監造不實。
⑺功和公司施作隱蔽部分前未通知原告，係功和公司之責任 ，而非原告之責任。
⑻功和公司履約遲延78天，並非全因路緣石施作問題，且前 已敘明該問題非原告監工之過失，被告卻要原告承擔責任 。
⑼至於蓄水池數量清點問題，則是被告同意原告提案減少數 量，嗣後自己忘了卻以驗收時數量計價不符又反控原告清 點不實，亦非原告之過失。
⑽關於功和公司請款部分，最大爭議即為U型溝計價問題。 原告已現場會勘後建議被告機關共同研商、並於會議中建 議先就部分驗收先結算，其餘有爭議再請公共工程委員會 進行履約爭議調處；然排水U型溝原設計為分段排水、嗣 經被告機關提議改為一段排水，事涉變更設計問題，於變 更設計程序完成前，原告並無拋棄立場、按未經完成變更 設計之工程辦理估驗或計價之權限及義務。而被告機關與
功和公司未曾辦理變更設計、逕由功和公司依一段排水施 做，遲至102年7月（即功和公司101年10月15日報竣後） 始完成工程採購契約變更協定紀錄。本件工程於101年9月 26日經水保局工程輔導紀錄表查核結果，分數為75.2分， 等級為乙等，故即便路緣石有施作不良情事，因系爭工程 既未達丙級之程度，則依上開規定之裁量基準，尚難以「 情節重大」相衡。至於U型溝及蓄水池部分，原告102年6 月18日回覆被告之函文縱誤載為減作前數量，惟此充其量 僅為函文記載之疏漏，難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查 核計價及數量清點不實，並且被告指示功和公司將U型溝 改以一段排水施作，原告已請渠等完成變更設計程序，然 渠等未盡此義務，則因U型溝為本案計價之重點，原告縱 未配合被告之指示協助辦理，核其情節亦難全部歸責於原 告而謂其就此部分之履約，有查驗或驗收不合格達到情節 重大程度。
3、再查原告遭被告違反政府採購法第101條第1項第8款規定 ，刊登政府公報，致依同法第103條第1項第2款，自刊登 之次日起1年內不得參加投標，致使原告於103年5月26日 至104年5月26日無法投標承攬政府機關之所有工程，然原 告向來投標承攬政府機關之公共工程係業務的一大範圍， 自產生營業收入減少之情況，原告依98年至102年投標承 攬政府機關公共工程之平均金額為10,534,134元（計算式 ：13286678+121 31903+10478328+8248315+8525446-5267 0670/5=10534134）。再依財政部頒布之103年度營利事業 各業所得額暨同業利潤標準22%，故原告營業損失2,317,5 09元為原告所失利益。
4、又因遭列為不良廠商公告係屬政府公開之資訊，任何人均 可登入政府採購網站查知原告被列為不良廠商，顯係損害 原告之社會評價，自屬損害原告之名譽，且在停權期間屆 滿後，因該處分尚未被銷，原告參加最有利標，亦屢遭評 審委員質疑被列為不良廠商之事實，亦令原告精神痛苦不 堪，另原告於83年建築師專技高考及格、84年國立成功大 學建築研究所畢業、建築師事務所成立、95年國立成功大 學都市計畫研究所畢業、多次任公、私部門各建築獎項之 評審委員、並曾獲頒行政院農委會102至103年度優良農業 建設工程獎，足認原告在建築相關行業中之評價甚高，歷 經此次被列為不良廠商，社會評價自較低落，故此部份爰 請求被告賠償精神慰撫金100萬元。綜上，原告因被告違 法行為所受損害及所失利益，總計3,410,509元，應由被 告賠償。
（四）原告請求被告機關給付工程款362,139元部分： 1、依委託規劃設計監造工作契約書第4條第1項之規定，實際 建造費用16,359,494元，按7.25%計算為1,098,542元，被 告尚有尾款362,139元未付。被告辯稱：「1,564,907元係 依據行政院公共工程委員會103年1月10日工程訴字第1030 00114920號函增加給付與工程廠商，不應計入實際建造費 用中」云云，顯對於所謂「實際建造費用」有所誤解。 2、又該工程價金1479萬元之變動，係依土木技師公會情形下 ，逕依承商功和公司量測數據，於不知情下配合修正工程 參數計算而得後並建議被告追加。雖有程序不完備，然原 告規劃設計及簽約所負監造責任者，係「分段排水」；而 功和公司在履約過程中，逕依被告機關提議之「一段排水 」施作等情，既未辦理契約變更及變更設計又非可歸責於 原告，被告機關即無理由以「追加」為由而拒付按工程總 價計算之監造服務費用。
（五）被告機關主張扣款云云，實無理由：
1、被告機關主張工程發包書圖逾期送府4天，依系爭勞務契 約第12條第1項每逾1日扣除千分之5之服務費2979元云云 ，實毫無理由，工程發包書圖所指為何？依被告機關之「 逾期檢核表」係記載「規劃預算書」遭扣罰4日。且4月4 日為清明節（週四），原告已於4月5日發文，則4月6日為 工作天，4月7日及8日均為週六、週日，均為假期，郵差 未能準時送達，且縣府亦不上班，未收件之責任不能偏令 原告自行負擔。又101年6月5日至101年6月13日，被告主 張應檢送五月份監造報表，計算逾期8天部分，全數因遭 逢天災而無法正常施工，是否准予展延工期而尚有不定， 原告實難依據承商功和公司之報表製作監造日報表。101 年7月5日至101年7月17日及101年7月25日至101年7月30日 ，被告機關主張應檢送六月份監造報表，計算逾期依序為 12天及5天部分，當時被告機關遲至101年7月10日始核定 原告之監造計畫，原告配合被告機關核定之監造計畫，修 正重新改用，僅能於7月16日送出，而7月17日到達被告機 關後，僅因函文主旨及封面以「6月」誤載為「7月」，此 等明顯誤寫誤算之疏失，另召開工程會議共8次記載有誤 ，此部分對於被告機關應無致生損害，不應執此要求扣罰 逾期。倘仍認原告有延遲送監造報表情形，則原告主張約 定之違約金過高，請依民法第252條酌減違約金。又設計 服務費用、規劃服務費與監造服務費不同，應分別計算。 且規劃與設計部分已全部完成，若有扣款，應回歸監造部 分，依約上限僅20%。且被告已由「規劃設計部分」罰金
扣減2979元。
2、兩造旨揭契約內，並無約定提出監造報表之期限。關於兩 造契約第3條第2項第2款第9目所指「分別於每月五日前向 甲方提送上月份實際工作月報表，其內容包括工作事項、 工作進度、工作人數及時數、異常狀況及因應對策等」， 比對第8、10目所指，應非監造報表。系爭行政判決意旨 已指明「原告提報之監造計畫，被告遲至101年7月10日始 以府建管理字第1010267423號函同意核定，有監造計畫書 送審核章表可憑。被告因核定監造計畫及施工品質計畫延 遲過多，並經水保局101年9月26日查核時列為被告缺失在 案。…系爭工程在預定完工日前一直處於如前所述之廠商 延誤工期、被告核定監造計畫及施工品質計畫遲延之狀態 下，依原告與被告簽訂之系爭契約第3條第2項第1款約定 ，則在被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，相關之管 理標準化及自主檢查標準等之量化數據、檢驗停留點、材 料管制審查及抽查驗、施工抽查驗等措施實難一致。則被 告將路緣石施工品質不良之結果，全數歸責於原告之監造 不實，有失公允。」原告實難依據承商功和公司之報表製 作監造日報表。
3、被告機關主張委託臺灣土木技師公會辦理履約爭議數量及 工程結算核算費用95,000元部分，不應由原告負擔。該公 會並不受變更設計程序完備與否之限制，其與被告與原告 間應受雙方簽訂之技術服務合約及原告應受監造規範限制 不同，自難相提併論。又原告已明確告知被告未將變更設 計數據提交原告審核，原告無自數據資料可提供被告，且 該變更設計問題全由被告掌控，自不得將因其遲未提送資 料之責任，歸責原告。又原告於行政訴訟過程中，赫然發 現被告機關送交公正第三單位進行履約爭議數量及工程結 算核算所憑圖說，根本不是被告機關審核認可之圖說、更 不是原告規劃設計之圖說。另「嘉義樂活有機農業專區委 託規劃設計監造服務第一次檢討會議101年1月13日所附各 式圖說，全有原告親自簽名、原告建築師事務所大印、被 告機關相關承辦人核章認可，此等圖說係經被告機關認可 。然而，土木技師公會102年6月18日「嘉義樂活有機農園 專區」工程鑑估鑑定報告所附圖說，僅有圖框印著詹益寧 建築師事務所，全無原告親自簽名、原告建築師事務所大 印、被告機關相關承辦人核章認可。且原告設計規劃之圖 說有工程設計參數，此一公式憑以計算工程用料包括所需 鋼筋、混凝土料等，亦與被告機關送至土木技師公會鑑定 所憑圖說公式不同。被告機關送交土木技師公會鑑定之「
設計規劃參數」明顯被更動，致使公共工程委員會進行被 告與施工廠商履約爭議調解時，認定實際建造費用大增？ 其次，被告雖於101年4月25日工務會議提議將U型溝由分 段排水改為一段排水，然迄至系爭工程驗收完畢，功和公 司未曾提供修改後之洩水坡度交原告審查，被告與功和公 司亦未就此辦理變更設計程序，即由功和公司逕依一段排 水施作，為被告所是認（高雄高等行政法院103訴字第270 號卷四第100-101頁），則有關U型溝之施作既已與原設計 不符，原告自無從在被告與功和公司完成變更設計程序前 ，逕依渠等要求，違反原定圖說及總價契約之精神，對功 和公司辦理估驗或結算計價，洵堪認定。是被告機關不提 供欲變更施工之數據給原告，致使原告無法善盡監造職務 ，被告機關卻致送錯誤圖說給公證第三單位鑑定，因此增 加費用，難令由原告負擔。
4、關於被告機關主張原告歷次查核及工程驗收與圖說不符， 稱依系爭勞務契約第12條第3項分別扣除違約金云云，亦 毫無理由。惟
⑴系爭行政法院之判決意旨已指明原告並無歷次查核及工程 驗收與圖說不符，此觀確定判決中最後認定「..原告提報 之監造計畫，被告遲至101年7月10日始以府建管理字第 1010267423號函同意核定，則在被告未核定監造計畫及施 工品質計畫前，尚難有可適用施工抽查驗標準。系爭路緣 石之施工者為功和公司，其施工品質不良，並非等同原告 監造不實；原告與功和公司並無契約關係，不若被告對功 和公司具有契約之控管權並可採用政府採購法所設的各種 管制手段；遑論被告並未對施工品質不良之功和公司採取 政府採購法規定之管制手段。自不能因有委外監造之故， 即逕將施工廠商施工品質不良簡化為監造人之監造不實。 ..難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不 實，並且被告指示功和公司將U型溝改以一段排水施作， 原告已請渠等完成變更設計程序，然渠等未盡此義務，則 因U型溝為本案計價之重點，原告縱未配合被告之指示協 助辦理，核其情節亦難全部歸責於原告而謂其就此部分之 履約，有查驗或驗收不合格達到情節重大程度」可稽。原 告亦確實有依約監工並登載缺失，非原告監造不實，亦非 施工廠商未按圖說施工，應是原告監造報表記載疏漏。 ⑵依「101年7月17日複查記錄」，總體工程查核分數\為75 分屬於乙等，而就路緣石部分認定未符規範部分是「未確 實固定」；再依「101年9月26日缺失扣點記錄表」，認定 監造廠商無須被扣點、輔導分數為75.2分、工程輔導結果
屬於乙級，與路緣石相關者，係記載「界石下基礎部分未 做」；此時尚未完工，尚與前述兩造契約第12條第3項所 指「未依圖說施工」、「交貨」之情形不符。
⑶被告主張「101年11月5日工程驗收缺失（本院卷二第79頁 ）、102年4月2日工程複驗紀錄（本院卷二第84頁），缺 失：①中央雙孔箱涵施工縫、②回復中央砌石排水道、③ 不銹鋼爬梯數量與間距與圖說不符，依據上開約定，處罰 違約金64,402元」。惟①：施工品質不良，並非等同原告 監造不實。且依101午11月5日初驗紀錄與102年4月2日複 驗記錄，因原告以監造身份到場，並依監造身份請廠商修 正，如中央砌石排水道整修其複驗即通過。②中央雙孔箱 涵施工縫與圖說不符，實為天候所造成因素，無法苛責施 工廠商有施工圖說不符情形，否則公共工程委員豈會建議 雙方各退一步，而增加工程款。自不符兩造契約第12條第 3項。
（六）聲明：
1、被告應給付原告3,859,278元及自起訴狀繕本送達被告之 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告刊登政府採購公報雖經系爭行政判決撤銷，然被告之 公務員並無任何故意或過失之行為，原告不得依據國家賠 償法第2條規定請求被告負損害賠償責任：
1、行政機關於認定事實及適用法律上所採取之見解，雖與行 政法院有所不同，然不得僅因訟爭之行政處分經行政法院 判決撤銷，即得謂為處分之公務員有故意過失，並應負國 家賠償責任，否則將令行政機關所作成之行政處分趨於保 守，更將使行政機關綁手綁腳，不利於行政事務之遂行。 是以，於國家賠償訴訟之具體個案中，仍應視公務員對於 處分之作成是否有故意過失，且處分有無造成受處分人之 損害而定。
2、查行政院公共工程委員會103年4月18日採購申訴審議以「 七、..綜上，申訴廠商未監督施工廠商按圖施工，致路緣 石基礎與設計圖不符，遭查核委員列為嚴重缺失，須拆除 重作，且長度長達400公尺，於事後查核缺失改善，經修 正3次仍未符合規定，申訴廠商未盡督導施工廠商改善之 責。另對於U型溝及蓄水池等數量查證不實，申訴廠商有 監造不實之情形且情節重大。依契約第12條第10項『甲方 得將乙方之規劃設計錯誤、監造不實，視為政府採購法第
101條第1項第8款（誤載為第101條第8款）之查驗或驗收 不合格』之約定，招標機關以申訴廠商有本法第101條第1 項第8款之情形，擬將其刊登政府採購公報，於法並無不 合。」等語，認定原告有刊登政府公報之事由，被告始於 103年5月26日以行政院公共工程委員會採購申訴審議之意 見，並以「查驗或驗收不合格，情節重大」之理由將原告 刊登政府採購公報，則被告所為之行政行為既係依前開申 訴審議之結論，即無任何故意或過失侵害原告權利之行為 可指。
3、系爭行政判決係以法律解釋及被告未盡舉證責任而撤銷刊 登政府採購公報之處分，亦未認定被告之公務員有任何之 故意過失行為：
⑴系爭行政判決係以上級機關對其補助工程之查核，非謂被 告對於原告勞務契約履約之查驗或驗收，即非政府採購法 第101條第1項第8款之查驗或驗收等語，此係高等行政法 院對於法律解釋之見解，然未考量於行政一體制度下，上 級機關對於下屬之查核不合格，於公部門中之嚴重性。況 實地辦理查核之周中台技師於該案件亦表示伊所查核的3 個路緣石查驗點均不符合設計等語；周中台復稱並非指全 面不符設計，然周中台當日僅查核3個查驗點，所得結果 ，竟全數不符設計，顯見原告於監造上確有疏失。又行政 判決以被告於無其他舉證即認原告監造路緣石不實，然此 僅係訴訟法上舉證責任之問題，亦與被告是否有任何故意 或過失無涉。
⑵就U型溝及蓄水池估驗查廳計價及數量清點不實部分，原 告於102年6月18日函覆被告之數量有誤植為減作前數量之 疏失，為系爭行政判決所認定之事實。雖系爭行政判決另 認原告於設計、施作有不同，故原告依總價承攬契約之圖 說辦理估驗查核計價及清點數量尚難指為不實，並認被告 主張原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實 應負全責云云，即非可採，然此亦屬對於「情節是否重大 」此一不確定法律概念於程度上解釋之問題，行政判決亦 未逕以認被告有故意或過失之行為。
（二）原告主張依政府採購法第85條第3項請求申訴程序之必要 費用179,630元云云。然依政府採購法第74條、第82條及 第83條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之 爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審 議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商 與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭 議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關
應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準 備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85 條第3項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開 公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不 得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判（最高法院94年度 台上字第1792號判決意旨可資參照），原告既已明示其依 政府採購法第85條第3項請求，並援引數行政法院判決， 足認該部分費用，確應循行政救濟程序，而非普通法院審 判權所及，故此部分請求，請鈞院逕予駁回。茲就原告請 求之各項損害賠償析述如下：
1、下列費用並非本件訴訟中產生，又非損害之範圍，且經行 政院公共工程委員會認刊登政府採購公報為適當，則難認 屬原告之損害，亦無從命被告負擔：
⑴審議費用3萬元：工程爭議救濟之費用，既非因行政訴訟 所支出，且經行政院公共工程委員會認被告將原告刊登政 府採購公報之處分為適當，即與國家賠償請求之要件不符 ，無從令被告負擔。
⑵律師費用5萬元：非因行政訴訟所支出，且最高法院就律 師費用已明白表示，除第三審訴訟費用外，不得作為裁判 費用之一部，亦不屬損害賠償之一部。況參與審議，並無 律師強制代理之規定，該項費用之支出，即非屬必要。 ⑶交通費用6,630元：非因行政訴訟所支出，且經行政院公 共工程委員會認被告將原告刊登政府採購公報之處分為適 當，即與國家賠償請求之要件不符，無從令被告負擔。 2、營業損失2,317,509元：
⑴被告並無任何故意或過失侵害原告之行為，與國家賠償法 之要件不符，原告無從據以請求。查原告主張依台灣採購 公報網98年至102年之得標件數及得標總金額，概算每年 參與採購之平均金額為1,053萬餘元，然此係過去所發生 之經驗，且自103年5月26日刊登政府採購公報起至104年5 月25日止，原告於此段期間是否本得參與投標、獲取標案 ，甚至受相當之收益等事實，均屬不確定之狀態。又原告 能否以相當價格投標並獲取與過去年度規模與金額相當之 標案，其因此是否因此獲得相仿之利潤，需賴大環境景氣 、投標之競爭對手、原告之設計經營能力、事務所之整體 承受能力等因素，均存在相當程度之不確定，無從直接遽 以認定原告所主張之損害額確實存在。
⑵原告縱未能於刊登政府採購公報期間參與國家公共工程， 亦得另行承攬其他民間工程之業務，且前開平均金額依 103年度財政部營利事業各業所得額暨同業利潤標準所計
算之利潤，僅係課稅之審查標準所採用，並非用以衡量損 害賠償之範圍，原告未詳加論述，即以推估數值取代實際 所受損害及所失利益之金額，洵無足採。
3、名譽及商譽損失100萬元：被告並無任何故意或過失侵害 原告之行為。且原告未能證明其有何社會評價低落之情事 ，據以請求如此高額之損失，亦屬無據。
4、律師及交通費用9萬：非行政訴訟所支出之費用，且依最 高法院就律師費之見解，除第三審訴訟費用外，不得作為 裁判費用之一部，亦不屬損害賠償之一部。況原告自行聘 請律師進行行政訴訟，於行政訴訟未採強制律師代理下， 本非必要。
（三）請求給付工程款 362,139元：
1、政府採購法係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程 之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱佣等 （該法第2條、第3條及其立法說明參照），上開事項其性 質似屬政府機關等立於私法主體之地位，從事一般交易之 行為，故屬國庫行政行為或稱行政之輔助行為，應非公權 力之行使，不生國家賠償法之問題，若原告係依國家賠償 法請求，應予駁回。
2、兩造同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契 約，則原告請求給付工程款所涉工程尾款及罰扣款爭執， 純屬一般私法契約是否違約及工程款之爭議，與公權力之 行使全然無涉，而給付工程款請求之金額為50萬元以下， 依民事訴訟法第427條之規定應適用簡易程序，則依民事 訴訟法第248條但書之規定，不得行同種訴訟程序者，不 得合併請求之。
3、倘認可合併請求，惟工程規劃設計監造服務費用及罰扣款 部分，嘉義縣政府農業處以曾103年12月12日府農務字第 1030227359號函（便簽之附件5），因實際建造費用為 14,794,587元，故以之扣除營業稅及工承保險費後之7. 25％計算工程規劃設計監造服務費用。另監造報表有逾期 提送合計29日之情，故依系爭勞務契約第12條第1項規定 ，每逾1日扣除千分之5服務費。次就歷次查核及工程驗收 與圖說不符，依系爭勞務契約第12條第3項分別扣除違約 金。工程發包書圖逾期送府4天，依系爭勞務契約第12條 第1項，每逾1日扣除千分之5之服務費，合計扣196,668元 。又被告委託臺灣土木技師公會辦理履約爭議數量及工程 結算核算費用95,000元，乃因原告未配合辦理而增加支出 ，故由原告負擔，均係依兩造契約辦理核算，並無任何不 法。
（四）原告雖主張依系爭行政判決意旨，於被告未核定監造計畫 及施工品質計畫前，相關之管理標準化及自主檢查標準等 之量化數據、檢驗停留點…實難一致云云：
1、惟查，101年7月10日所核定者乃「修正監造計畫書」，因 101年5月7日辦理工程查核，經查核委員認監造計畫書不 完全，應辦理修正，原告二次修正後，始於101年7月3日 提送「修正監造計畫書」，被告復於101年7月10日核定。 故原告監造計畫僅有部分修正，仍有監造計畫足以進行工 程監造。
2、計算逾期4天，並無誤計之問題：依兩造勞務契約第8條約 定，期日係指日曆天。況101年4月4日為週三，原告主張 前開主張顯有誤認。
3、展延與否與原告監造日報表之提出並無關聯：日報表係依 每日施工進度，核實記載監造情形。而工期展延為廠商於 展延事由發生之後，才提出相關證明向被告申請展延工期 ，被告並依監造日報表加以審查，展延與否與原告監造日 報表之提出並無關聯。
4、監造報表之提出本屬原告之契約義務：101年7月10日所核 定者乃「修正監造計畫」，且監造報表原本即屬原告應依 兩造勞務契約所提出，則其前開主張，並不可採。