臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第746號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署 洪股檢察官
被 告 楊智發
指定辯護人 沈宜禛律師
被 告 林添維
指定辯護人 何茂雄律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（104年度偵字第4787、5807、7599號），本院判決如下：
主 文
己○○共同犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、未使用鋼瓶叁支(臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1319號扣押物品清單編號6)均沒收之。又犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。又犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案L型扳手壹支、竊車工具壹支(臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1318號扣押物品清單編號6、同署104年度保管字第1320號扣押物品清單編號17)均沒收之。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。宣告之沒收部分併執行之。
甲○○共同犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、未使用鋼瓶叁支(臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1319號扣押物品清單編號6)均沒收之。又犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案L型扳手壹支、竊車工具壹支(臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1318號扣押物品清單編號6、同署104年度保管字第1320號扣押物品清單編號17 )均沒收之。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。宣告之沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法 院於民國103年7月7日，以103年度訴字第206號判決，判處 有期徒刑5月確定，並於104年2月9日易科罰金執行完畢。甲 ○○與己○○共同為下列行為：
㈠、己○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍未經中央主管機 關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射金屬 具殺傷力空氣槍之犯意，於104年1、2月間，在露天拍賣網 站，以新臺幣（下同）7,000元代價，向真實姓名年籍不詳 之成年男子購買可發射金屬具殺傷力之空氣槍1枝與其他物 品，隨後約定在臺中市中港交流道下之臺灣大道上交付，己 ○○因而非法持有該空氣槍。嗣己○○於104年7月6日借住 甲○○位於雲林縣口湖鄉蚵寮村崇文路2段252號之住處時， 將該空氣槍取出向甲○○展示，並告知該空氣槍具有殺傷力 ，甲○○明知該空氣槍確實具有殺傷力之情況下，猶與己○ ○共同基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意聯絡，同意己○ ○將該具有殺傷力之空氣槍放置於其上開住處書房，以此方 式共同持有之。
㈡、甲○○與同案丙○○（另由臺灣桃園地方法院檢察署偵辦） 原係朋友關係，嗣丙○○於104年7月2日，駕駛竊取得來之 車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載同案陳淑婷（另由檢 察官為不起訴處分）前往甲○○之前揭住處拜訪甲○○，再 駕車搭載陳淑婷、甲○○及己○○一同外出。己○○得知丙 ○○具有行竊「馬自達」廠牌車輛之工具及技術後，遂央求 丙○○為其竊取其早已關注之該廠牌車牌號碼000-0000號自 用小客車，經丙○○同意後，己○○、甲○○與丙○○即共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於104年7月2日 凌晨1時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○路00號前，由甲 ○○在車上把風，丙○○、己○○則分持客觀上可充當兇器 使用之梅花扳手各1支，將車牌螺絲卸下後，竊取丁○○所 有之4710-DP號車牌2面，得手後據為己有。其後，己○○、 甲○○、丙○○三人，再基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於105年7月2日凌晨2時許，至嘉義市○區○○里0鄰○ ○路0段000巷00號前，由己○○、甲○○乘坐於1870-QK號 自小客車內把風，丙○○則持客觀上可充當兇器使用之L型 鋼尺下車行竊，竊取乙○○所有之車牌號碼000-0000號自用 小客車1部，得手後據為己有，隨即將該車輛駛離現場。己 ○○則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載甲○○及 陳淑婷尾隨在後，待丙○○車行至雲林縣北港大橋河堤旁， 即與己○○將前揭竊取得來之車牌號碼0000-00號車牌2面懸 掛至車牌號碼000-0000號自用小客車上，完成後丙○○駕駛 車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳淑婷；己○○駕駛竊 得之車牌號碼000-0000號自用小客車（已懸掛4710-DP號車 牌）搭載甲○○分別駛離。
㈢、己○○於104年7月6日凌晨3時40分許，駕駛竊得懸掛4710-D
P號車牌之AFU-0116號自小客車，搭載甲○○行經嘉義縣六 腳鄉灣南村嘉54線道路北往南方向300公尺處，因車輛操控 失當不慎使車輛翻倒路面，己○○、甲○○為求能儘速離開 現場以避免遭前來現場處理之員警查知犯行，另行基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，趁停在嘉義縣○○鄉○○村○ ○00號前，戊○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車上 鑰匙未取下機會，徒手竊取上開機車，得手後據為己有，由 己○○騎乘搭載甲○○迅即駛離現場。嗣警據報而循線調查 後，始行查獲，並扣得改造空氣槍1枝及鋼瓶5支、鋼珠1盒 、L型鋼尺1支、竊車工具1支(臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度保管字第1319號扣押物品清單編號5、6；同署104年度 保管字第1318號扣押物品清單編號6；同署104年度保管字第 1320號扣押物品清單編號17)等物。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局北港分局報告及臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官簽分偵辦。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為 證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質 之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均 表示對於證據能力無意見，同意列為證據，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議（見本院卷一第122-124頁、第196至198頁 ），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事， 認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告 與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞 證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。 至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情 形，自亦有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實一、㈠被告二人非法持有具殺傷力之空氣槍事 實，有被告甲○○及其姑姑林秀卿簽署同意雲林縣警察局北 港分局搜索嘉義縣○○鄉○○村○○00號及雲林縣○○鄉○ ○路0段000號等地之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、收據、槍枝初步檢視報告表1份：「火藥式 槍枝」檢視項目說明、槍枝初步檢視照片13張（見警卷第24 -29頁、第38-43頁、第44-50頁、第62-70頁，4787號偵卷第 9-12頁、第26-34頁、第144-149頁、第172-175頁）在卷可 稽，及扣案空氣槍1枝、鋼瓶5支(包括使用過2支及未使用過 3支，其中1支與空氣槍同放一處，其餘4支則見臺灣嘉義地 方法院檢察署104年度保管字第1319號扣押物品清單編號6) 、鋼珠1盒(見臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第131 9號扣押物品清單編號5)可佐。另扣案空氣槍1枝（槍枝管制 編號0000000000）經囑請內政部警政署刑事警察局（以下稱 刑事警察局）鑑定結果，認送鑑長槍1枝，係氣體動力式槍 枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸 測試3次，其中彈丸(直徑5.983mm、質量0.877g)最大發射速 度為146.1公尺/秒，計算其動能為9.35焦耳，換算其單位面 積動能為33.2焦耳/平方公分。殺傷力定義：依據司法院秘 書長81.6.11秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為 在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為 基準。殺傷力相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結 果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人 體皮肉層；㈡本局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動 能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；㈢美國軍 醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅(約為78.6焦耳)則足以 使人喪失戰鬥能力，有該局104年10月7日刑鑑字第10400831 92號鑑定書在卷足憑（見4787號偵卷第193頁），足認被告 二人所持有之長槍確實具有穿入人體皮肉層之動能，而具有 殺傷力。
㈡、上揭犯罪事實一、㈡被告己○○知悉丙○○具有偷竊馬自達 車輛之能力後，提議至嘉義市○○路○段000巷00號前竊取 乙○○所有AFU-0116號自小客車，經丙○○應允，被告二人 遂與丙○○先至雲林縣○○鄉○○村○○○路00號，被告甲 ○○在旁把風，丙○○則與被告己○○各持1支梅花扳手竊 取丁○○所有4710-DP號車牌2面，三人再至嘉義市○○路0 段000巷00號，由被告二人在旁把風，丙○○持L型鋼尺(即 臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1320號扣押物品 清單編號17所載之萬能鑰匙)竊取車牌號碼000-0000號自用 小客車，嗣後丙○○交付竊車工具1支(即臺灣嘉義地方法院
檢察署104年度保管字第1318號扣押物品清單編號6)供被告 己○○啟動竊得之AFU-0116號車輛電鎖等事實，則據被害人 乙○○於警詢、偵訊中及被害人丁○○於警詢時（見警卷第 72-74頁、第79-80頁、第82-84頁、1308號他卷第3-5頁）指 訴甚詳，證人陳淑婷及共犯丙○○亦於偵訊時（見5807號偵 卷第23-26頁、第27-29頁；4787號偵卷第216-221頁）證述 明確。並有失車-案件基本資料詳細畫面報表2份、嘉義縣警 察局朴子分局六腳分駐所陳報單2份、車輛協尋電腦輸入單 、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、雲林縣警察局北 港分局扣押物品目錄表、嘉義市北興派出所前監視器翻拍照 片1張、扣押物照片8張、照片17張（見警卷第9頁、第14頁 、第55-56頁、第71頁、第75頁、第76頁、第78頁、第81頁 、第85頁、第86頁、第88頁；1308號他卷第10頁、第25 -26 頁、第40-47頁、第55-63頁；4787號偵卷第7頁、第19-20頁 、第41頁、第45頁、第46頁、第48頁、第51頁、第55頁、第 56頁、第58頁、第73頁、第77頁、第78頁、第80頁、第83頁 、第87頁、第90頁）在卷可參，及扣案L型鋼尺1支、竊車工 具1支為證。
㈢、上揭犯罪事實一、㈢被告二人共同竊取車牌號碼000-000號 機車之事實，亦據被害人戊○○於警詢（見警卷第90-91頁 ）指訴歷歷，復有嘉義縣警察局朴子分局六腳分駐所陳報單 、車輛協尋電腦輸入單（見警卷第89頁、第93頁；4787號偵 卷第59頁、第62-1頁、第91頁、第95頁）附卷足憑。㈣、被告甲○○對於自己與被告己○○所為上開全部犯罪事實， 均於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時（見警卷第10-13 頁反面、第15-23頁；4787號偵卷第103-106頁、第113-114 頁、第185-186頁、第206頁、第208-210頁；聲羈卷第5-12 頁；本院卷一第193-194頁）供承不諱。被告己○○則對於 扣案空氣槍係其於103年7月間，在露天拍賣網站與其他物品 ，以7,000元價格購得，雙方約在一號高速公路中港交流道 下之臺中市臺灣大道上交付，其後於104年7月6日將所持有 空氣槍、鋼珠、鋼瓶等物放置於雲林縣○○鄉○○村○○路 ○段000號甲○○住處，甲○○對此亦知情；又曾於104年7 月2日凌晨1時許，與丙○○、被告甲○○共同至雲林縣○○ 鄉○○村○○○路00號前，由被告甲○○把風，被告己○○ 與丙○○各持1支梅花扳手共同竊取丁○○使用車輛之4710 -DP號車牌2面，準備用於懸掛嗣後竊取之車輛使用，再於同 日凌晨2時許，至嘉義市○區○○路○段000巷00號前即嘉義 市北興派出所附近，由丙○○下車持L型扳手撬開車牌號碼 000-0000號自用小客車之車門及電鎖，被告己○○、甲○○
則在旁把風，竊取得手後，丙○○駕駛竊得之AFU-0116號汽 車駛離現場，被告己○○等人則駕駛丙○○原車輛尾隨在後 ，行至雲林縣北港大橋附近，丙○○與被告己○○將竊得之 4710-DP號車牌，懸掛於AFU-0116號車上，丙○○並將竊得 懸掛4710-DP號車牌之AFU-0116號車及開啟電門之竊車工具( 即臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1318號扣押物 品清單編號6) 1支交與被告己○○使用；嗣於104年7月6日 凌晨，被告己○○駕駛竊得之AFU-0116號車搭載被告甲○○ ，行經嘉義縣六腳鄉灣南村嘉54線道路北往南方向300公尺 處時，因高速行駛不慎翻車，被告己○○、甲○○恐因駕駛 贓車遭警方查緝，急於逃離現場，見附近停放於嘉義縣○○ 鄉○○村○○00號前車牌號碼000-000號戊○○所有機車鑰 匙未拔，被告己○○、甲○○二人遂將該機車駛離現場，嗣 後將之棄置於嘉義縣新港鄉南港村大崙產業道路上等情，已 於警詢、偵訊及本院羈押訊問時（見警卷第1-8頁；4787號 偵卷第107-114頁、第131-133頁、第192頁、第202頁、第20 7-210頁；聲羈卷第8-12頁；聲羈更㈠卷第12-15頁）坦承不 諱。被告己○○就其持有扣案空氣槍之起始時間，雖有謂係 自103年7月間起或稱自104年1、2月間起，惟因其陳述前後 不一致，依罪疑有利於被告己○○之原則，此部分起始時間 ，宜認定是自104年1、2月間起開始持有。㈤、至於被告己○○嗣於本院準備程序及審理時，就其是否有竊 取G83-992號機車之不法所有意圖供述反覆，辯稱並無不法 所有意圖，應屬使用竊盜云云。惟查：
１、按無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之 使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權 義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而 不構成竊盜罪，自非無疑(最高法院86年度臺上字第4976號 判決要旨參照)。
２、被告己○○對於其將G83-992號機車駛離原地之客觀行為， 主觀上有無意圖為自己不法所有之意圖，於警詢、偵訊及本 院羈押時均坦承陳述確有竊取之不法所有意圖，其餘本院準 備程序亦曾一度就竊取該機車行為為認罪之陳述，本院整理 爭點時，將之列為不爭執事項，然其辯護人嗣後又為其辯護 屬使用竊盜，被告己○○因此翻悔稱此部分否認犯罪，被告 己○○對於其竊取上開機車之主觀犯意陳述反覆，然其主觀 犯意應是行為時之決意，一旦行為時有所決意並依其意思而 為外在行為，其行為時之決意，當不受嗣後為脫免罪責而為 辯解所影響，被告己○○既然於警詢、偵訊及本院羈押訊問 時，數度坦承竊取上開機車之犯行，可見被告己○○將上開
機車駛離原地時，應存有不法所有之意圖。
３、再者，被告己○○究竟有無竊取戊○○機車之主觀犯意，屬 其行為時心中之決意，除斟酌其供述外，外人究難以窺知其 內心意思，但非不能衡量其外在顯示之客觀行為情狀，由此 加以判斷，查被告己○○未經告知並得機車所有人戊○○同 意逕行將機車駛離原放置地點，客觀上該機車已脫離原所有 人戊○○之實力支配，而置於被告己○○實力支配之下，外 觀上呈現被告己○○為該機車權利人之表象，而被告己○○ 若僅有使用之意，並無據為己有之意思，嗣後當無以所有權 人地位處分該機車之舉動始足當之，然被告己○○將上開機 車駛離原停放地點後，並未再將機車騎回原停放地點，或通 知被害人取回，或有任何歸還機車之舉，而逕行將機車棄置 於嘉義縣新港鄉南港村大崙產業道路上，其取得機車，達成 逃離車禍現場之目的後，將之丟棄於上開產業道路之行為， 由被告己○○於本院準備程序供稱：「我們當時把機車停在 那裡，就沒有要再回去處理這臺機車的意思。」一語，明顯 係基於所有權人地位行使其拋棄之處分動產物權行為，其拋 棄機車所有權，將使其他人嗣後因占有、使用等行為，而善 意取得或因時效經過取得該機車所有權，發生所有權移轉效 果，其行為已屬上揭最高法院所稱就物為攸關權益或處分之 行為，要難因其嗣後拋棄機車即謂非屬不法所有之意圖，自 不待言，被告己○○所辯，委不可採。
㈥、被告己○○、甲○○上開任意性自白，核與卷內其餘證據資 料相符，信屬真實。至於被告己○○嗣後辯稱並無竊取G83- 992號機車之不法所有意圖，則難採信，業已說明如上。是 本件被告二人未經許可持有具殺傷力之空氣長槍及前後 3 次竊盜犯行，事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了 時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。扣案 槍枝管制編號0000000000號空氣槍1枝，係可發射金屬具有 殺傷力之氣體動力式槍枝，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款管制之槍砲，依同條例第5條規定，非 經中央主管機關許可不得持有。被告二人未經許可而持有， 核被告二人於犯罪事實一、㈠所為，均係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告己○○自104 年1、2月間持有上開空氣槍起至行為終了即105年7月13日為 警查獲時止，及被告甲○○自105年7月6日因被告己○○將 扣案空氣槍放置於其住處後至105年7月13日為警查獲止，未
經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝行為，應 僅成立一罪。
㈡、又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高 法院79年臺上字第5253號判例意旨亦可供參照。本件被告己 ○○與丙○○於104年7月2日所攜帶用以竊取4710-DP號車牌 之梅花扳手2支，長度約17公分，中間有一凹洞，為金屬製 ，質地堅硬，業據被告己○○陳述明確，並繪圖在卷(見本 院卷二第198、199、211頁)，另丙○○同日所攜帶用以竊取 AFU-0116號車之L型扳手1支，長約13公分，金屬材質，質地 堅硬，亦經本院當庭勘驗，有審判筆錄（見本院卷二第198 頁）附卷可佐，被告己○○及丙○○所持以竊取上開車牌及 車輛之工具，客觀上自屬足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，顯為具有危險性之兇器無訛，是核被告二人與丙○○ 於犯罪事實一㈡共同竊取4710-DP號車牌及車牌號碼000-000 0號車，前後2次所為均係犯刑法第321第1項第3、4款之結夥 攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨就被告於犯罪事實一㈡前後2次 所為竊盜犯行，固均漏未論及刑法第321條第1項第4款之加 重事由，然起訴書犯罪事實已記載及此，而同一竊盜犯行如 僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，只需就公訴意 旨認定未洽部分予以敘明更正即可，毋庸變更起訴法條或為 無罪之諭知（臺灣高等法院90年度上易字第2545號判決意旨 參照），是此部分由本院依法補充敘明即可。
㈢、另被告二人於犯罪事實一㈢竊取G83-992號機車之犯行，所 為係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。
㈣、被告二人就上揭非法持有空氣槍罪、普通竊盜罪及與丙○○ 間先後2次犯結夥攜帶兇器竊盜罪，各次犯行間，均有犯意 聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告二人上開非法 持有空氣槍罪、2次結夥攜帶兇器竊盜罪及普通竊盜罪四罪 間，犯意各別，時地有間，均應予分論併罰。
㈤、被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地 方法院於103年7月7日，以103年度訴字第206號判決，判處 有期徒刑5月確定，並於104年2月9日易科罰金執行完畢，被 告甲○○受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，就其所犯前開四罪，均應依刑法 第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈥、又司法院大法官會議98年12月25日公布釋字第669號解釋， 認為不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取
得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得 ，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改 造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微， 對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其 他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑 ，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為 人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情 輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分 ，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑 度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制 ，有違憲法第23條之比例原則等意旨。為因應上開大法官會 議解釋，槍砲彈藥刀械管制條例即於100年1月5日增訂第8條 第6項，並於同年月7日施行，該第8條6項規定：「犯第1項 、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其 刑。」本案被告二人所持有之扣案空氣槍雖具殺傷力，惟其 殺傷力程度逾殺傷力之判定標準不多，且被告己○○於警詢 及本院準備程序中一再自承，其持有扣案空氣槍之目的，係 為供射擊狗之用(見4787號偵卷第132頁、本院卷一第119頁) ，而非出於危害社會，對於社會後續潛在之危險較低，與一 般擁槍犯罪者尚有不同；被告甲○○則係因被告己○○將扣 案空氣槍攜至其住處，因而同意被告己○○將扣案空氣槍放 置於其住處，被告甲○○對於扣案空氣槍支配力薄弱，又查 無其他證據足以認定被告二人曾使用該槍作何用途，或者供 由他人作非法目的使用，堪認本件被告二人非法持有空氣槍 之犯罪情節尚屬輕微，爰均依槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第6項之規定分別減輕其刑，被告甲○○就非法持有空氣槍 罪部分，同時有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規 定先加重後減輕之。
㈦、本院審酌，被告己○○前有詐欺、妨害性自主、恐嚇等前科 ；被告甲○○前有毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人均素行不佳，均明知 具殺傷力之槍枝為管制物品，無視政府法令，仍非法持有， 對於社會治安有相當之潛在危害，被告己○○持有之時間長 達半年左右，並曾將扣案空氣槍攜帶外出，被告甲○○則僅 係因被告己○○借住其住處，隨身攜帶扣案長槍，同意被告 己○○將長槍置於其住處書房而共同持有，然其持有之情節 較被告己○○輕，時間亦短，對社會秩序潛在危害較小，另 被告二人均值年輕力壯，不思以正途取得財物，竟淪宵小竊 賊偷取被害人之車牌、自小客車及機車，對他人財產權缺乏 尊重，行為不端，被告己○○為下手行竊4710-DP號車牌及
提議竊取被害人乙○○車輛之人，參與程度甚深，且就竊取 機車之犯行，未能坦白承認，說詞反覆，犯後態度尚非良好 ，所竊取財物價值不低，被告己○○嗣後因駕駛AFU-0116號 自小客車，速度過快而失控撞毀該車，使被害人乙○○損失 甚鉅，至今被告二人均未賠償被害人乙○○任何損害，犯罪 所生危害不小，惟被告甲○○對於所有犯行均已坦承，犯後 態度良好，就竊取車牌及被害人乙○○汽車犯行，僅擔任把 風工作，涉案程度較輕；被告己○○除竊取機車之犯行外， 對於其他犯行均坦白承認，所竊取之車牌及機車，已歸還被 害人丁○○、戊○○，竊取之AFU-0116號汽車車身及引擎亦 由被害人乙○○領回，被害人乙○○表示希望判處被告較重 刑期，暨被告己○○為高中肄業，智識程度不高，未婚，與 家人同住，目前擔任大貨車司機，每月收入新臺幣(下同)3 萬元；被告甲○○為高中肄業，智識程度亦不高，已婚，育 有一名現年2歲之未成年子女，與配偶及子女同住，先前在 六輕工作，每月收入約3、4萬元等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準 ，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折 算標準，就所處不得易科罰金之有期徒刑部分，定其等應執 行之刑。
四、沒收部分：
㈠、按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1 日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律，105年6月22日公布之中華民國刑 法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年月30日公布 之刑法第2條第2項分別定有明文。是本案雖係在105年7月1 日前所為，依上開說明，對於沒收之規定，應適用裁判時之 刑法相關規定。
㈡、又刑法第38條第2項前段係規定犯罪所有人所有供犯罪所用 之物、犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所 有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組 成一共犯團體，團體中任何成員均為「犯罪所有人」，供犯 罪所用之物、犯罪預備之物，只要屬於「犯罪所有人」所有 ，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法 院92年度臺上字第787號判決要旨參照）。是以，共同正犯 因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或預備 所用之物，不論究係為共犯何人所有，均應就各共犯之判決 ，為宣告沒收之諭知。
㈢、扣案槍枝管制編號0000000000號之空氣槍1枝，係可發射金 屬具有殺傷力之氣體動力式槍枝，非經中央主管機關許可不 得持有，已如前述，屬違禁物，另扣案未使用之鋼瓶3支(見 臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1319號扣押物品 清單編號6)，係供空氣槍發射動力之用，並非獨立配件，而 係組成空氣槍零件之一部分，自亦屬違禁物，均應依刑法第 38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收 之。
㈣、又扣案L型鋼尺1支(見臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管 字第1320號扣押物品清單編號17 )，係共犯丙○○所有，且 係供竊取A FU-0116號自小客車使用之工具；扣案竊車工具1 支(見臺灣嘉義地方法院檢察署104年度保管字第1318號扣押 物品清單編號6)經共犯丙○○交付後，已屬被告己○○所有 ，且係用以開啟竊得之AFU-0116號車電門，均為供被告二人 與共犯丙○○為犯罪事實一㈡之犯行使用之物，應依刑法第 38條第2項規定宣告沒收。
㈤、至未扣案梅花扳手2支，雖係共犯丙○○所有，且供被告己 ○○與丙○○竊取4710-DP號車牌使用，原應依刑法第38條 第2項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依刑法第 38條第4項規定追徵其價額，惟宣告沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條 之2第2項定有明文。所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上 並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之 訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對於其他 法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有 關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將 使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟 有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性，被告己○○與丙 ○○用以竊取4710-DP號車牌使用之梅花扳手2支，未據扣案 ，業據被告二人陳述明確，扣案物品中亦未發現有該類物品 ，日後顯難執行沒收，若必須追徵價額，客觀上亦難以查證 此2支梅花扳手之價額，且該梅花扳手價額應該不高，佐以 被告二人業經本案判處罪刑，是否沒收該未扣案之梅花扳手 ，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。此 外，其他扣案物品紙張1張、木棍1支、袋子1個、紙箱1個、 門號0000000000、0000000000號行動電話(均含SIM卡各1張) 、木柄槍托1枝、貝瑞塔手槍半成品1枝、固定夾1只、門號 0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、工具盒2盒、鋸子 2支、竊車工具2支及丙○○為警查扣之其他物品，固為被告
二人或丙○○所有，但與本案無關，並非供或預備供被告二 人犯本案犯行所用之物，業經被告二人陳述在卷，爰不予宣 告沒收。而扣案鋼珠，僅係一般市售鋼珠，雖可供填充於扣 案空氣槍內發射，然非必與扣案空氣槍有不可分割之結合關 係，使用過之鋼瓶2瓶，則已不具提供扣案空氣槍之動力來 源，均非違禁物，亦均不予宣告沒收，附此敘明。五、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前 段、第2條第2項、第320條第1項、第321條第1項第3款、第4 款、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5 款、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項、第40條之2第 1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第 1項。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 林坤志
法 官 黃鏡芳
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 江淑萍
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。