臺灣南投地方法院刑事判決 105年度審易字第390號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 施志鴻
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2750
號），本院判決如下：
主 文
施志鴻共同犯踰越門扇竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之香煙貳拾伍條及現金新臺幣貳仟捌佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、施志鴻於民國104年12月30日凌晨2時許，駕駛其向不知情之 陳定岡所借用之車牌號碼0000－00號自用小客車，與「沈志 輝」之成年男子，前往臺南市安平區健康路3段與國平路口 旁工地，抵達後，二人竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜 之犯意聯絡，先由「沈志輝」進入工地開啟該處工地為張志 欽經營由王偉誠管理平時未有人居住之貨櫃福利社鐵門後， 「沈志輝」再返回車上通知施志鴻，施志鴻旋與「沈志輝」 進入上開工地福利社，共同竊取由王偉誠放置在該處抽屜內 之香菸50條、現金新臺幣（下同）4萬5765元等物，得手後 離去，並將竊得之物朋分，施志鴻分得香菸25條、現金新臺 幣2800元後花用一空。
二、案經王偉誠訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固 定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法 第159條之5亦規定甚明。本件被害人等人於警詢中之陳述 ，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及檢察 官於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等陳述或係執法機關依法定程序詢問 而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認 以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
（二）現場照片係以機械設備攝錄現場之情形，並非供述證據， 無傳聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得做為證據 之事由，自有證據能力。
（三）本件所引其餘供述及非供述證據，檢察官、被告均不爭執 證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均 有證據能力，應予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，並經證人即被害人王偉誠、證人陳定岡、劉沅亭於警 詢（見警卷第5頁至第13頁），證人王偉誠、劉沅亭於偵訊 時（見臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第5532號卷第 20頁至第21頁）陳述明確，並有警卷卷附之監視器擷取照片 、現場照片共23張（第14頁至第25頁）、車輛詳細資料報表 （第53頁），上開偵字第5532號卷卷附之日報表（第34頁反 面至第35頁）、估價單、遺失現金總數及香菸庫存記載資料 （第36頁）等在卷可參，被告竊盜犯行，堪予認定。三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越 」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設 備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即 該當於前揭規定之要件。又將「門扇」、「牆垣」、「其 他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬 狹義，即指分隔內外之間之出入口大門而言。而所謂「其 他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之 一切設備而言。查「沈志輝」以開啟上開貨櫃福利社鐵門 方式與被告一同進入其內行竊，依據上開說明，核被告所 為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越門扇竊盜罪。（二）再刑法第321條第1項第1款之「住宅」，乃指人類日常居 住之場所而言，而所謂「有人居住之建築物」，雖不以行 竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之 處所，始足以當之（最高法院76年臺上字第2972號判例、 47年臺上字第859號判例意旨參照）。經查，被告係侵入 被害人所經營之福利社，該福利社為一貨櫃，平時並未有 人居住，業據被告於警詢（見警卷第2頁）、被害人王偉 誠於警詢及本院準備時程序陳述明確（見警卷第5頁、本 院卷第42頁反面），再觀諸卷附現場監視器翻拍照片（見 警卷第20頁至第22頁），該福利社為一貨櫃，顯非供日常 生活居住使用，自非前述「住宅」或「有人居住之建築物 」，甚或無法認定為「建築物」。則公訴意旨另認被告係 犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅或有人居住之建築
物竊盜罪，容有誤會，惟此僅涉及加重條件之更易，自毋 庸變更起訴法條。
（三）被告與沈志輝間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
（四）爰審酌被告前有多次前案紀錄（其中包含多次竊盜之前科 紀錄），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，詎 被告與「沈志輝」竟共同竊取他人財物，及所竊財物價值 及數量非微，顯然欠缺法紀觀念及尊重他人財產權之觀念 ，惟兼衡其等徒手行竊之手段尚屬平和，其等所竊物品均 未返還被害人，亦未賠償被害人所受損害或與被害人達成 和解，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其高中畢業 之智識程度、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
（五）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之 問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（新增 訂刑法第38條之1第1項前段、第3項參照）。查被告本案 竊盜所分得之香煙25條及現金2800元，屬被告因犯罪所取 得之財物，並未據扣案或實際發還被害人，仍應依增訂刑 法第38之1條第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（六）又沒收兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得 之類似不當得利之衡平措施性質，以剝奪人民之財產權為 內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原 則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必 相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間 犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如 仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之 剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因 共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所 得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯 罪利得分別宣告沒收。依上說明，除上開被告分得之香煙 25條及現金2800元以外，被告與沈志輝其他所竊得之物， 雖亦係二人之犯罪所得，然據被告供稱係由共犯沈志輝所 取得（見警卷第3頁），亦無證據可認被告已取得此部分 犯罪所得，衡諸前揭說明，自無從於被告所犯該罪刑項下
宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
刑事第三庭 法 官 黃益茂
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 莊惠雯
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。