臺北高等行政法院裁定
105年度訴字第816號
原 告 羅建騏
羅佳媛
李禹蓁
共 同
訴訟代理人 周宇修 律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 陳楷天 律師
賴彌鼎 律師
上列當事人間警政事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
本件移送至臺灣桃園地方法院。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政 訴訟。」「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁 定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄 權而原告有指定者，移送至指定之法院。」及「當事人就行 政法院有無受理訴訟權限有爭執者，行政法院應先為裁定。 」分別為行政訴訟法第2條、第12條之2第2項及第5項所規定 。是行政法院審判權對象乃公法性質之爭議，個案爭議如屬 私法性質，則應循民事訴訟程序請求救濟，始為適法。次按 「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」「國家損害 賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法 律。」「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法 之規定。」分別為國家賠償法第2條第2項前段、第6 條及第 12條所規定。
二、原告起訴主張略以：桃園市政府警察局○○分局（下稱○○ 分局）○○派出所警員葉驥因違反警械使用條例使用警械規 定，使用警械導致羅文昌死亡，業經臺灣桃園地方法院、臺 灣高等法院分別以103年度矚訴第19號、104年度上訴字第78 7號刑事判決認定構成業務過失致死罪，並經最高法院104年 度台上字第3901號裁定駁回上訴確定，是葉驥使用槍械未合 乎警械使用條例第6 條規定，逾越必要程度致羅文昌死亡之 事實，堪可認定。原告為羅文昌之繼承人，被告應依警械使 用條例第11條第2 項規定支付慰撫金及喪葬費等語。並聲明 ：被告應給付原告新臺幣280 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、本院查：
㈠按「（第1 項）警察人員依本條例規定使用警械，因而致 第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫 療費、慰撫金、補償金或喪葬費。（第2 項）警察人員執 行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或 財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金 或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。 （第3 項）前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標 準，由內政部定之。」為警械使用條例第11條所規定。依 上開法條之文義解釋，可知警械使用條例第11條第1 項及 第2 項分別定有損失補償及損害賠償之規定（參照法務部 96年3 月15日法律決字第0960005621號函意旨），而「損 失補償」與「損害賠償」之性質不同，因此警械使用條例 第11條第2 項規定之損害賠償，乃請求國家負損害賠償之 特別規定，就國家賠償法中有關損害賠償「責任」及「範 圍」等規定，固應優先適用，惟此時仍應依國家賠償法之 規定，由普通法院審理（最高法院98年度台上字第1572號 判決意旨參照；102年度台上字810號判決亦同此旨，均由 普通法院進行實體審理後作成確定終局判決在案）；至於 警械使用條例第11條第1 項規定，則屬損失「補償」，尚 非國家賠償法之特別規定，始非由普通法院審理。次按訴 訟事件是否屬於普通法院或行政法院所管轄，應以原告起 訴主張為訴訟標的之法律關係為據。本件原告起訴，其主 張○○分局警員葉驥違反警械使用條例使用警械，過失致 其等被繼承人羅文昌死亡，而依警械使用條例第11條第2 項規定，請求給付慰撫金及喪葬費，係國家賠償法第2 條 第2 項前段國家賠償之特別規定，參諸前揭最高法院見解 應由普通法院進行審判。
㈡行政訴訟法第7 條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中 ，合併請求損害賠償，然此類損害賠償本質上屬國家賠償 事件。依前述國家賠償法第12條規定，國家賠償事件在現 行法採雙軌制下，被害人除於提起行政訴訟時得依行政訴 訟法第7 條規定一併請求損害賠償外，自應依國家賠償法 第11條第1 項前段之規定，向普通法院提起損害賠償之訴 。雖現行行政訴訟法第7 條規定容許當事人於同一程序中 ，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，惟此限於當事人 另有行政訴訟合法繫屬於行政法院為前提（最高行政法院 98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。揆諸其 立法意旨，在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合 併請求損害賠償，以達訴訟經濟之利益。故必須所提起之
本案訴訟合法存在時，始能合併提起損害賠償，如未向本 院提起本案訴訟或所提起之本案訴訟不合法而遭駁回，則 請求損害賠償部分即失所附麗。
㈢經查，本件原告既未有何行政訴訟合法繫屬於本院，則其 單純依警械使用條例第11條第2 項規定提起本件損害賠償 請求，揆諸上開說明，自應依民事訴訟程序向普通法院民 事庭請求救濟，本院並無受理訴訟之權限。又本件被告所 在地在桃園市桃園區，依民事訴訟法第2條第1項之規定， 自應屬臺灣桃園地方法院管轄，爰將本件移送至有受理訴 訟權限之管轄法院。
四、依行政訴訟法第12條之2 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 李 君 豪
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 書記官 吳 芳 靜