臺北高等行政法院判決
105年度簡上字第200號
上 訴 人 中華航空股份有限公司
代 表 人 何煖軒（董事長）
訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師
李瑞敏 律師
被 上訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於臺灣桃園地方法院中
華民國105年8月19日104年度簡字第136號行政訴訟判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：
上訴人係從事航空業，為適用勞動基準法之行業。經被上訴 人勞動局於民國104年3月17日，派員實施勞動檢查結果，發 現上訴人勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年1月1日中華 民國開國紀念日有假日出勤之事實，上訴人未經員工之同意 調移國定假日，當日假日出勤工資亦未加倍發給，違反勞動 基準法第39條規定，案經被上訴人審查後認定屬實，依行為 時勞動基準法第79條第1項第1款及被上訴人處理違反勞動基 準法事件統一裁罰基準第34項規定，以上訴人本次係第5次 違反同規定，以104年3月30日府勞條字第1040075114號裁處 書，裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）20萬元（下稱原處分） ，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經 臺灣桃園地方法院104年度簡字第136號行政訴訟判決（下稱 原判決）駁回後，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張略以：
㈠鑒於上訴人所從事之航空運輸業，往來國內、國際，提供服 務、從事業務之時間，無法與一般國內事業完全等同，而對 空勤組員工作時間的安排與調節應有較大的彈性及空間，俾 利航空運輸服務業之運作。且上訴人為一需全年無休提供航 空、公共運輸服務業者，考量其營運的特性與需求，勢必需 要與擔任空勤職務之員工，就勞務提供之日期有另為合意之 必要。是上訴人員工合意實施國定假日挪移，由上訴人事先 於103年12月23日排定班表，排定上訴人所屬空勤人員黃明 昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年1月1日到班，且黃明昀等3人對
上訴人排定之班表於到班前均未有任何異議並於當日到班， 且事後亦於其他日安排休假，即表示黃明昀等3人實質上已 默示同意104年1月1日（即中華民國開國紀念日)已與其他之 出勤日調移，則104年1月1日本質上已非勞動基準法第37條 及同法施行細則第23條規定之國定假日，而僅為一般正常出 勤日至明。故104年1月1日既已因調移而非屬勞動基準法第 37條規定之國定假日，據此，上訴人就黃明昀等3人於104年 1月1日正常出勤日出勤，未發給加倍薪資，本即無違反勞動 基準法第39條規定之情事。
㈡前行政院勞工委員會（下稱勞委會）同認休假日得經勞資雙 方協商同意與其他工作日對調，可參前勞委會87年2月16日 台勞動二字第005056號函、86年7月17日台勞動二字第02869 2號函等內容即明。臺灣臺北地方法院102年度簡字第89號判 決及臺灣高等法院93年度勞上易字第28號判決亦採用上開函 釋意旨。
㈢又上訴人與勞工間調移國定假日之方式，確實是為達到勞資 雙方雙贏、一致和諧圓滿結果，一方面讓上訴人於各時段均 得有人力順暢處理飛航事務及旅客運送業務，一方面亦讓上 訴人所屬勞工得享有法定休息之日數，且確實為上訴人從事 產業特殊性所必須。被上訴人未體察航空業之工作特殊性， 僅執形式上勞工必須有明示同意國定假日與工作日調移之書 面同意，而因上訴人無法提出上揭明示同意之書面，即謂上 訴人違反勞動基準法第39條規定，實屬違法，訴願決定亦同 此意旨，均有違誤等語，並聲明原處分及訴願決定均撤銷。 訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
㈠上訴人固可與其空勤組員員工約定將國定假日調移，惟須符 合勞動基準法第84條之1規定，其約定方生效力，否則仍應 受勞動基準法相關規定限制。
㈡上訴人並未徵得其所屬空勤組員同意，亦未將約定報請當地 主管機關核備，並不生雙方合意國定假日調移之效力： ⒈勞動基準法第84條之1規定，若欲排除同法第37條規定， 需勞雇雙方另行約定；又依同條第2項規定，勞雇雙方之 約定應以書面為之；另該規定係約定後應報請當地主管機 關備查，若無送備查，依司法院釋字第726號解釋意旨， 其約定並不生效力。上訴人固可與其所屬空勤組員另行約 定將國定假日調移，惟仍應依勞動基準法第84條之1規定 為之，否則其約定並不生效力。上訴人之勞動契約未載明 調整國定假日，亦無任何其他書面約定，是以無從符合勞 動基準法第84條之1另行以書面約定之要件，又既無書面
約定，則亦無從報請地方主管機關核備，是以上訴人所稱 其所屬空勤組員國定假日調移一事，並不符合勞動基準法 第84條之1規定，亦無從排除同法第37條規定，從而上訴 人之空勤組員於國定假日工作時，上訴人仍應依同法第39 條規定加倍發給薪資。
⒉前勞委會87年2月16日台勞動二字第005056號函及86年7月 17日台勞動二字第028692號函意旨，所指休假日得經勞資 雙方協商同意與其他工作日對調而不生加倍工資問題，惟 並未排除勞動基準法第84條之1規定適用，仍應於符合勞 動基準法第84條之1規定之對調，方得不生加倍工資之問 題。
⒊上訴人並不符合就國定假日調移排除勞動基準法第37條規 定效力，而無庸依同法第39條規定加倍發給薪資之相關要 件，是上訴人所稱其空勤組員對於排班表無異議而為默示 同意一節，充其量僅得視為上訴人之員工默示同意於休假 日上班，並不生默示同意國定假日調移之效力。 ㈢綜上，本件開國紀念日為上訴人所屬勞工應休假日並無疑問 ，然上訴人並未給予當日工作之勞工加倍工資，確實違反勞 動基準法第39條規定，被上訴人依法對上訴人為裁罰，並無 違誤。並聲明：駁回上訴人之訴。訴訟費用由上訴人負擔。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠兩造不爭 執事項：1.上訴人所屬勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於104年 1月1日（中華民國開國紀念日）國定假日出勤工作。2.前開 勞工黃明昀、鍾珮霖、陳運瑋於上開國定假日出勤之工資並 未有加倍發給。3.本件上訴人受原處分裁罰之行為，係第5 次違反勞動基準法同條項之規定。㈡本件上訴人為航空業， 係屬勞動基準法第84條之1經中央主管機關核定公告之行業 一節，為兩造所不爭執，足信屬實。則依勞動基準法第84條 之1規定，上訴人「得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例 假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受 第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制」。 而因上開第84條之1規定所指得不受規定限制之範圍雖定明 「第36條、第37條」，惟並未包含同法「第39條」（即關於 在假日工作應加倍發給工資之規定），因而實務上對於勞動 基準法第39條之規定是否因「勞雇雙方另行約定，並報請當 地主管機關核備」後，即可不受該條之限制，固然有所爭議 及討論。惟查，就本件而言，因遍觀卷內資料，並無上訴人 與勞工間曾另行約定不受勞動基準法第39條規定限制之相關 合約或文件，因此，被上訴人主張：上訴人與其勞工間並無 上開「不受勞基法第39條規定限制」之另行約定一節，堪信
屬實；則既無特別約定，自亦無從報請主管機關核備。從而 ，上訴人主張其已獲得上開三名勞工之默示同意於104年1月 1日出勤工作，亦即勞資雙方已有另行約定，因此得不受同 法第39條規定之限制（亦即無違反該法第39條規定）一節， 即難認有據，不足憑採。㈢參酌司法院釋字第726號（解釋 日期：103年11月21日）之解釋理由書，大法官亦肯認勞資 雙方對於勞動基準法強制規定之排除約定或協議，行政機關 及法院應就具體個案採取實質審查及嚴格解釋。關於上訴人 所指其與勞工間之合意，應限於「明示」之同意，尚不能僅 以「默示」同意即得排除勞動基準法相關法規之限制。是上 訴人仍執前詞而主張其並無違反勞動基準法第39條之規定一 節，尚屬無據，不足憑採等情為其論據，駁回上訴人在原審 之訴。
五、上訴意旨略以：㈠本件與勞動基準法第84條之1規定之適用 毫無關係。本件上訴人確係以提前排定班表方式將原訂104 年1月1日休假日排定為工作日，勞工並已依班表出勤而無任 何異議，足證勞工已有默示同意休假日與工作日調移之情事 ，上訴人絕無違反勞動基準法第37條、39條規定之情事。㈡ 原判決認勞動基準法第37條規定，勞資雙方得協商調移國定 假日，僅限勞工明示同意不包括勞工默示同意乙節，顯然有 錯誤適用勞動基準法第37條規定之判決違背法令情事。㈢勞 動基準法第39條規定並無勞資雙方另行約定之問題，僅有勞 動基準法第37條規定之休假日始有勞資雙方協商調移之問題 。㈣勞動基準法第84條之1規定勞雇雙方需另以書面約定， 當然係指勞工明示同意，但此與勞動基準法第37條休假日調 移乙事完全無涉。㈤上訴人在原審請求向勞動部函詢：「勞 動基準法第37條規定之國定休假日，得由勞資雙方協商將國 定休假日與工作日調移，是否限定僅適用勞動基準法第84條 之1規定之工作者始得實施調移？且須依勞動基準法第84條 之1規定之程序辦理始得辦理調移？」，與本件訴訟爭點有 必然關連性，原審竟未予以調查，原判決顯有就應調查之證 據未予調查之判決違法之處。㈥綜上所述，原判決有適用法 規不當及應調查證據而未予調查之違背法令事由等語，求為 廢棄原判決，原處分及訴願決定均撤銷。
六、本院之判斷：
㈠按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之 日，均應休假。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休 假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵 得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關 係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、
「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另 行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當 地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、 第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員 。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。 前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損 及勞工之健康及福祉。」「有下列各款規定行為之一者，處 新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：違反……第34條至第4 1條……規定。」行為時勞動基準法第37條、第39條、第84 1條之1、第79條第1項第1款分別有明文規定。 ㈡次按勞動基準法第37條、第39條明定，紀念日及其他中央主 管機關規定應放假之日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於 休假日工作者，工資應加倍發給。再參以勞動基準法以該法 第37條保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日為 國家基於公共目的、民俗習慣而訂立之假日，使國民於特定 日從事節慶民俗活動，具有公共政策之強制性。故此一保障 係課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定 假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他日代之；惟 為彈性因應實際需求，仍於同法第39條例外容許於勞工同意 時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工 資之義務。準此，勞資雙方得就「國定假日與工作日對調實 施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍 應徵得勞工「個人」之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將 國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應確明前開所調移 國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移 後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假 之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有 之國定休假日數，始屬適法。勞動部104年4月23日勞動條1 字第1040130697號亦同此見解。蓋國定假日之調移涉及個別 勞工國定假日休假之權利，以及雇主使其國定假日出勤應加 倍給工資之責任，其影響勞工權益重大，亦即經排定於國定 假日工作者與排定於非國定假日工作者，對勞工而言，並非 等價，經排定於國定假日工作者，無法同一般人於該日從事 節慶民俗活動，自應得其明確同意。
㈢再按「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放 假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後 得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作 日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號 函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為 應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題
。又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該行業特 性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作 及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」「依勞動基準 法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應 休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調 。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞 工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另 有優於法令之規定者，可從其規定。」經前勞委會86年7月 17日（86）台勞動二字第028692號函及87年2月16日（87） 台勞動二字第005056號函釋在案。而上開2函釋乃主管機關 即前勞委會基於法定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性 行政規則，符合勞動基準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營 管理上之必要之規範意旨，自得予以援用。從而，如係經勞 工或工會同意而以工作日與例假日對調者，即無須依延長工 時之規定加倍發給工資。雇主應舉證證明系爭國定假日業經 勞資雙方協商及勞工同意與其他工作日對調之事實。 ㈣經查，上訴人為航空業，係屬勞動基準法第84條之1經中央 主管機關核定公告之行業。上訴人所屬勞工黃明昀、鍾珮霖 、陳運瑋於104年1月1日（中華民國開國紀念日）國定假日 出勤工作，須經勞資雙方協商及勞工明確同意而以工作日與 例假日對調，始無須加倍發給工資。而依上訴人所述，其與 勞工之間另行約定，係經勞工以「默示同意」之方式為意思 表示，即上訴人預先於103年12月間排定104年1月之班表（ 按原判決第10頁誤載為104年12月間排定105年1月之班表， 下同），排定上開三名勞工於104年1月1日到班，而上開三 人事前未曾表示異議，於104年1月1日亦均按排定時間到班 ，上訴人主張上開勞工「默示同意」於國定假日出勤，另於 他日休假等情，為原審依職權調查認定之事實，則原審論明 勞動基準法第39條規定應限於「明示」之同意，尚不能僅以 「默示」同意即得排除勞動基準法相關法規之限制等情，於 法洵無不合，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均 已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，經核其所適 用之法規與該案應適用之法規並無違誤，與解釋、判例，亦 無牴觸，並無上訴意旨所指判決適用法規不當及違反證據法 則等情事。故上訴人主張勞動基準法第39條規定並無勞資雙 方另行約定之問題，勞工已有默示同意休假日與工作日調移 之情事，原判決認勞資雙方得協商調移國定假日，僅限勞工 明示同意不包括勞工默示同意乙節，有錯誤適用勞動基準法 第37條規定之判決違背法令等節，均無可採。又適用法令是 法院之職責，原審未向勞動部函詢勞動基準法第37條規定之
國定休假日調移辦理程序，核非屬應調查之證據未予調查之 違法。上訴人執此指摘，容有誤解。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原 處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 論旨，仍執前詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 28 日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 王 俊 雄
法 官 林 惠 瑜
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日 書記官 蕭 純 純
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