臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決
105年度中簡字第1021號
原 告 賴麗如
被 告 江証賢
江勝佑
兼前列二人
共 同
訴訟代理人 江景田
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國105年11月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告江証賢應給付原告新臺幣3,347元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江証賢負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告江証賢如以新臺幣3,347元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，被告於訴之變更或追加無 異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事 訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定有明文。 是以，本件原告原起訴請求：「(一)被告江証賢應自原告所 有門牌號碼台中市○○區○○路000○0號房屋（下稱系爭房 屋）遷出，並返還房屋予原告。(二)請求核定被告江証賢應 自民國104年11月13日起每月給付原告租金新臺幣（下同）6 40元，至返還房屋之日止。(三)確認原告就坐落被告江証賢 、江勝佑、江景田所有台中市○○區○○段0000○0000○00 00地號土地，面積98.19平方公尺之建物（以實測為準）有 地上權存在。(四)請求核定原告就台中市○○區○○段0000 ○0000○0000地號土地、面積98.19平方公尺自使用土地日 起，每月給付被告江証賢、江勝佑、江景田地租共1,178元 ；其地上權亦自使用土地起算30年期間。」，嗣於訴訟進行 中，變更追加先、備位聲明為：「(一)先位聲明：1.被告江 証賢應至遲於105年9月20日前將原告所有系爭房屋騰空，並 交付予原告。2.被告江証賢應給付原告4,264元。3.確認原 告所有之系爭房屋，如臺中市大里地政事務所105年6月16日 複丈成果圖所示、面積100.64平方公尺，對於台中市○○區 ○○段0000○0000地號土地（下稱系爭土地）上有地上權存 在。4.請求核定原告就系爭房屋於系爭土地、面積100.64平
方公尺，自交付原告使用土地翌日起，每年給付地租14,895 元予被告。(二)備位聲明：1.被告江証賢應至遲於105年9月 20日前將原告所有系爭房屋騰空，並交付予原告。2.被告江 証賢應給付原告4,264元。3.確認原告所有之系爭房屋對於 系爭土地有租賃關係存在。4.請求核定原告就系爭房屋於系 爭土地，自交付原告使用土地翌日起，每年給付地租14,895 元予被告。」其請求之基礎事實同一，而被告於訴之變更無 異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，核無不 合，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法 第262條第1、2項定有明文。據此，原告於105年11月16日言 詞辯論期日當庭撤回先、備位訴之聲明第1項部分之請求， 而被告於前揭期日到場，並表示同意撤回，核與首揭規定相 符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)先位聲明部分：
⒈原告於104年7月7日因拍賣取得系爭房屋，系爭房屋係坐落 於被告共有之系爭土地上（按系爭土地原屬被告之祖父江阿 法所有，江阿法身故後，由其子江進添、江進丁等人繼承， 江進添、江進丁等人再分別贈與被告3人各取得持分3分之1 ），而系爭房屋係由系爭土地原所有人即被告之祖父江阿法 出資興造，於77年9月29日前已存在，是系爭土地及系爭房 屋曾同屬江阿法一人所有，江阿法並於77年12月29日以系爭 土地向臺中市大里區農會辦理抵押權設定登記，系爭房屋亦 為該抵押物。爾後，系爭房屋固於78年4月28日登記納稅義 務人為訴外人江進順，惟其等屬贈與行為，真正出資建造系 爭房屋及原始所有人仍為江阿法。又江進順在外積欠債務非 少，江進順為規避債務，免於名下財產遭執行，故102年7月 14日其父江阿法過世，家族間協議江進順不繼承江阿法之遺 產，改由其兄長江進丁、江進添繼承系爭土地，再將江進順 將應繼承之系爭土地3分之1持分移轉至被告江証賢名下，苟 非江進順為規避債務，系爭土地於103年1月間自會登記持分 3分之1於其名下，是原告於104年7月7日拍定，同年11月10 日取得系爭房屋權利移轉證書時，系爭土地與系爭房屋均應 同屬江進順所有，故原告之系爭房屋，依民法第838條之1、 第876條規定，應對系爭土地取得法定地上權。又江阿法在 77年9月之前在系爭土地上興造系爭房屋，系爭房屋嗣後登
記納稅義務人為江進順，再轉至原告所有，系爭房屋已存在 系爭土地至少28年，符合時效取得地上權之要件。另請求鈞 院以系爭土地105年申報地價每平方公尺2,960元，核定原告 應自被告交付系爭土地予原告使用翌日，每年給付被告地租 14,895元（計算式：2,960元×100.64平方公尺×5％＝14,8 95元）。另因系爭房屋自原告拍定時起就由被告江証賢所占 有，使原告受有相當租金之損害，被告江証賢應自104年11 月13日起至105年7月13日止，共給付原告4,26 4元（計算式 ：533元×8月＝4,264元）。
⒉並先位聲明：⑴被告江証賢應給付原告4,264元。⑵確認原 告所有之系爭房屋對於系爭土地有地上權存在。⑶請求核定 原告就系爭房屋於系爭土地，自交付原告使用土地翌日起， 每年給付地租14,895元予被告。⑷願供擔保，請准宣告假執 行。
(二)備位聲明部分：
⒈系爭土地與系爭房屋既曾同屬江阿法一人所有，而系爭房屋 於77年9月29日已存在，並於78年4月間讓與江進順，104年 間由原告拍定，符合民法第425條之1先後讓與相異之人的規 定，推定在房屋得使用期限內有租賃關係。其餘主張同先位 聲明部分。
⒉並備位聲明：⑴被告江証賢應給付原告4,264元。⑵確認原 告所有之系爭房屋對於系爭土地有租賃關係存在。⑶請求核 定原告就系爭房屋於系爭土地，自交付原告使用土地翌日起 ，每年給付地租14,895元予被告。⑷願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告方面：
(一)針對先位聲明部分：江進順於77年12月間委託其妻邱牡丹向 大里市農會辦理土地抵押借款50萬元興建系爭房屋（未保存 登記建物），故系爭房屋係由江進順出資興建，而安泰商業 銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）係立於普通債權人之地 位，對債務人江進順所有之系爭房屋聲請鈞院以103年度司 執字第124500號給付票款強制執行查封拍賣，並非經抵押權 人拍賣抵押物，僅係普通債權人聲請查封拍賣系爭房屋，自 與民法第876條法定地上權之要件不符。又原告取得系爭建 物時，土地及建物並非同屬一人所有，亦無民法838條之1法 定地上權之適用。另江進順出資興建系爭房屋，亦知悉所坐 落之系爭土地為其父親江阿法所有，僅係無償借用土地興建 房屋，自始自終無行使地上權之意思。
(二)針對備位聲明部分：系爭房屋為江進順所出資興建，土地與 房屋並非同一人所有，不符合民法第425條之1之要件。
(三)並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)先位之訴部分：
⒈原告主張其於於104年7月7日得標買受系爭系爭房屋，並於 同年11月10日取得系爭房屋權利移轉證書，被告江証賢占用 系爭房屋至105年11月16日等情，業據提出本院不動產權利 移轉證書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。按城市地 方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分 之10為限，土地法第97條第1 項定有明文；而土地法第97條 規定之土地價額及建築物之總價額，土地價額係指法定地價 而言，法定地價係指申報地價，建築物價額則依該管縣、市 地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條、土地法第14 8條所明定。查系爭房屋於104年、106年課稅現值分別為102 ,200元、98,500元，有臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明 書2份可憑，本院斟酌其所在之位置、被告江証賢使用之經 濟價值及所受利益等情，認每年租金以申報總價額年息5％ 為當。
⑴自104年11月13日至104年12月31日止，系爭房屋建物現值10 2,200元，每月租金為426元（102,200元×5/100×1/12＝42 6元，元以下4捨5入，以下同），104年11月13日至104年12 月31日止租金696元（426元÷30×49＝696元）。 ⑵自105年1月1日至105年7月13日止，系爭房屋建物現值98,50 0元，每月租金為410元（98,500元×5/100×1/12＝410元） ，105年1月1日至105年7月13日止租金2,651元（410元÷30 ×194＝2,651元）。
⑶綜上，104年11月13日起至105年7月13止之租金（計算式： 696元＋2,651元＝3,347元），是原告請求被告江証賢給付3 ,347元，自屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。 ⒉按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行 之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權 之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議 者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時 ，亦同，民法第838 條之1 第1 項定有明文。而觀諸其立法 意旨，係認土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜 將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條 第3 項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（七）所明定 。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無 從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地 使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免
建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地 上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之 ；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地 上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣 時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰 增訂第一項。是上開法條適用之前提，應係以「土地及土地 上建物同屬一人所有」為限，苟不符合該前提事實，自難主 張有該條所定法定地上權之存在。
⒊查系爭房屋係原告經由法院拍賣程序拍定而取得所有權一事 ，已如前述，然查，系爭房屋於拍賣當時，其所有權人為江 進順，而系爭土地於拍賣當時之所有權人為被告乙節，有系 爭土地登記謄本與臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書等 資料在卷可憑，顯見系爭房屋與土地於拍賣當時已非屬同一 人所有，要與前揭法定地上權之要件不符；何況系爭房屋之 拍賣公告上亦明確記載「財產所有人：江進順…本案債務人 非土地所有權人，本建物係未辦保存登記之建物…本件僅拍 賣建物，土地未一併估價拍賣，地上建物占用基地之法律關 係由拍定人自理，…」等語，則原告於拍定系爭房屋之前對 於系爭房屋與土地分屬不同人所有一情已得充分暸解，本於 私法自治之精神，系爭土地及房屋之利用關係自仍應委由當 事人自行協商解決，本件情形與前開法定地上權規定緣由係 因倘若拍賣當時土地、建物所有人同一，而於拍賣後其土地 與建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原 則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，而擬制當事人 有設定地上權之意思之立法意旨相異，自無直接適用或類推 適用該條規定之可能。是以，原告本於民法第838條之1規定 ，主張系爭房屋與土地間具有法定地上權存在云云，自有未 洽，故而其本於前揭主張之法定地上權請求本院核定法定地 上權之地租、範圍、期間等，於法亦有未合，不應准許。 ⒋至於原告又主張就系爭土地已時效取得地上權云云，惟按因 時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使 地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。縱認因 地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準 用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而 已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前， 自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認 其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權， 向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴 法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁 判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備
時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權 人為前提（最高法院著有89年度台上字第1370號判決參照） 。本件原告未舉證證明系爭房屋之前手江進順有行使地上權 之意思占有系爭土地，況縱認原告已因地上權取得時效完成 而得主張時效利益，亦非當然得認其為地上權人，原告不過 僅得請求登記為地上權人而已，則原告既於提起本件訴訟前 ，未向地政權關請求為地上權登記，並經地政機關受理，揆 諸前揭判決意旨，原告已無從依地上權之權源占有使用系爭 土地，原告此部分主張，自難認有據。
(二)備位之訴部分：
再按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 ，民法第425條之1第1項定有明文。查原告因拍賣取得系爭 房屋所有權時，系爭房屋所有權為江進順一人單獨所有，系 爭房屋所處之基地即系爭土地為被告3人所共有，已如前述 ，自難認有民法第425條之1規定之適用，原告此部分主張， 亦難認有據。
四、綜上所述，原告請求被告江証賢給付自104年11月13日起至1 05年7月13日止，相當租金之損害3,347元，應屬可採，逾此 金額之請求，即屬無據，應予駁回。又承前述，本件原告所 有系爭房屋無從適用民法第838條之1第1項規定而取得法定 地上權，且與時效取得地上權之要件未符，亦無從適用民法 第425條之1規定，取得法定租賃權，從而，原告先位聲明請 求判決：⑴確認原告所有之系爭房屋對於系爭土地有地上權 存在。⑵請求核定原告就系爭房屋於系爭土地，自交付原告 使用土地翌日起，每年給付地租14,895元予被告；暨備位聲 明請求判決：⑴確認原告所有之系爭房屋對於系爭土地有租 賃關係存在。⑵請求核定原告就系爭房屋於系爭土地，自交 付原告使用土地翌日起，每年給付地租14,895元予被告，均 為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡 易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3 款規定，應依職權宣告假執行。而原告起訴聲明請求供擔保 後，請准宣告假執行，乃僅屬促請本院應注意依職權宣告假 執行，是就其上開假執行之聲請，自無庸為準駁與否之判決 。而被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌 定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，於判決
結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 呂明坤
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 洪加芳