福建高等法院金門分院民事判決 105年度上易字第4號
上 訴 人
即被上訴人 莊麗珠
訴訟代理人 吳奎新律師
被 上訴人
即 上訴人 王清沛
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國一０
五年三月三十一日福建金門地方法院一０五年度訴字第五號第一
審判決各自提起上訴，本院於一０五年十一月十日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。查，本 件上訴人即被上訴人莊麗珠（下稱上訴人）依民法第七百六 十七條第一項規定請求被上訴人即上訴人王清沛（下稱被上 訴人）塗銷坐落金門縣○○鎮○○段○○○地號土地及金門 縣○○鎮○○段○○○○號（門牌號碼：金門縣金沙鎮忠孝 新邨七九號）（以下合稱系爭不動產）之抵押權登記，係因 不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之福建金門地方法 院（下稱金門地院）管轄。被上訴人指摘金門地院無管轄權 云云，顯有誤解，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊配偶吳允南多次向被上訴人借款一百六十一 萬五千元。九十八年間因吳允南所有坐落金門縣○○鎮○○ 段○○○○○○○地號土地遭法院查封，伊夫妻與被上訴人 協議，由吳允南提供所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○地 號土地並設定抵押權新台幣（下同）二百萬元後，被上訴人 再借款吳允南十五萬七千元，以便撤銷大洋段四一九、六一 八地號土地之查封。嗣撤銷查封後，被上訴人提議將大洋段 四一九、六一八及六五五地號三筆土地移轉至被上訴人名下 ，擔保被上訴人借予上訴人之吳允南之債權。伊與吳允南同 意被上訴人之提議，並於九十八年十二月十日簽立協議書， 約定下列條件：(一)被上訴人應塗銷上訴人名下系爭不動產
所設定七十八萬元抵押權登記（下稱第一次抵押權）。(二) 返還伊夫妻前所簽立之本票及所有借款憑證。(三)由吳允南 另行簽立一年期限，金額五十萬元之本票予被上訴人，作為 所借期間之利息。伊簽立協議書後乃交付上開大洋段四一九 、六一八及六五五地號土地權狀正本及印鑑證明等過戶所需 資料予被上訴人。惟被上訴人未依協議書約定將上開大洋段 四一九、六一八、六五五三筆土地移轉至其名下，竟擅自辦 理信託登記而移轉至訴外人王陳盡名下，及辦理抵押權二百 萬元予訴外人王文正名下，一０四年一月間又以「買賣」之 名義過戶到王文正名下。被上訴人所為，違反與吳允南所簽 立之協議書第二條約定，上訴人自得依協議書第三條之約定 ，請求被上訴人塗銷上開第一次抵押權。另伊夫妻於一０一 年間因缺現金，再向被上訴人借款五十萬元，由伊簽發面額 六十萬元本票一紙，並提供系爭不動產設定六十萬元普通抵 押權作為擔保（下稱第二次抵押權），惟被上訴人於一０四 年六月向金門地院聲請本票裁定，伊接獲本票裁定後，於一 ０四年九月四日以匯款方式將本金及一０二年六月十四日起 至一０四年九月四日止之利息共計六十七萬五千元清償予被 上訴人。伊另於一０五年三月二十二日將被上訴人抗辯之差 額辦理清償提存，抵押權設定原因已消滅。被上訴人應將第 二次抵押權塗銷。伊多次催請被上訴人塗銷抵押權登記，被 上訴人均藉詞推拖，伊乃委託律師發函催告，但被上訴人仍 置之不理，至今仍不配合塗銷，顯被上訴人已生違約，伊不 得已，乃依據協議書第三條約定及抵押權設定原因已消滅之 理由提起本件訴訟，請求塗銷本件之抵押權。聲明求為判決 ：被上訴人應塗銷伊所有系爭不動產第一次抵押權、第二次 抵押權等語。
二、被上訴人未於第一審言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀 略以（見原審卷第一六二至一六四頁、第一九二至一九三頁 、本院卷第三三頁、第三八至三九頁、第四八至四九頁、第 五八至六０頁、第六一至六四頁）：第一抵押權塗銷依協議 書之條件係伊返還上訴人夫妻前所簽立之本票及所有借款憑 證，同時上訴人之配偶吳允南另行簽立一年期限，金額五十 萬元之本票予伊，作為所借期間之利息，但吳允南未履行， 條件未成就無法塗銷。第二抵押權依金門地院一０四年度司 票字第四八號民事裁定，其利息係自一０二年六月十四日起 至清償日止。又第二抵押權所擔保之六十萬元債權，清償期 為一０二年六月二十六日屆滿，上訴人未按期清償，應自一 ０二年六月二十六日起至一０五年三月二十二日止，以每萬 元每日以二十元計算之違約金共一百十八萬八千元（計算式
：二十元×六十×六十×二十三＝一六五六００００元，誤 繕為一百十八萬八千元），上訴人迄未全數清償，自不得請 求塗銷等語置辯。聲明求為判決駁回上訴人之訴。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人就第二抵 押權部分業已清償，被上訴人應將上訴人所有坐落金門縣○ ○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍全部）及金門縣○○ 鎮○○段○○○○號建物（權利範圍全部）經金門縣地政局 於一０一年六月二十七日以金登資二字第００五０四０號設 定登記擔保債權總金額六十萬元之抵押權登記塗銷。第一抵 押權部分，因條件尚未成就，上訴人之主張無理由，駁回上 訴人之請求。兩造均不服，各自提起上訴，上訴人求為判決 ：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前開廢棄部分， 被上訴人應將上訴人所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○地 號土地（權利範圍全部）及金門縣○○鎮○○段○○○○號 建物（權利範圍全部）經金門縣地政局於九十九年二月六日 以金登資二字第０００七三０號設定登記擔保債權總金額七 十八萬元之抵押權登記塗銷。(三)駁回對造之上訴。被上訴 人求為判決：(一)原判決不利於被上訴人部分廢棄。(二)前 開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。(三)駁回上訴人之 上訴。
四、得心證之理由
(一)上訴人主張於九十九年一月二十二日以系爭不動產為被上訴 人設定七十八萬元之第一次抵押權，作為向被上訴人借款之 擔保。上訴人及訴外人吳允南與被上訴人就第一次抵押權簽 立協議書，約定吳允南將金門縣○○鎮○○段○○○○○○ ○○○○○地號土地移轉登記予被上訴人。被上訴人塗銷第 一次抵押權登記，並返還上訴人及吳允南簽立之本票及借款 憑證，同時吳允男簽發面額五十萬元本票予被上訴人充作利 息。嗣吳允南依約將上開土地過戶所需文件交付被上訴人辦 畢。又上訴人於一０一年六月二十七日以系爭不動產為被上 訴人設定六十萬元之第二次抵押權，並簽發票號CH二七九七 八六號、面額六十萬元、到期日一０一年六月十五日之本票 乙紙交付被上訴人供擔保。被上訴人持向金門地院聲請本票 裁定強制執行，經金門地院以一０四年度司票字第四八號裁 定准許確定在案。嗣上訴人為清償上開裁定所示債務，於一 ０四年九月四日匯款六十七萬五千元予被上訴人等事實，為 兩造所不爭執，並有系爭不動產登記第二類謄本、協議書、 金門地院一０四年度司票字第四八號裁定、臺灣土地銀行匯 款申請書、坐落金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○ ○地號土地登記第二類謄本、異動索引及抵押權設定契約書
、系爭不動產登記第一類謄本、異動索引及抵押權設定契約 書為證，復經原審依職權函調閱系爭不動產、坐落金門縣○ ○鎮○○段○○○○○○○○○○○地號土地之異動索引、 查封及塗銷查封登記、清償及設定登記申請書等在卷可稽（ 見原審卷第一七至三七頁、第五五至六九頁、第七一至九二 頁、第一０二至一六一頁），堪信為真實。
(二)上訴人主張就系爭第一次抵押權，已依兩造九十八年十二月 十日協議書，履行其所負義務；就系爭第二次抵押權，業已 清償等情。為被上訴人所否認並以前揭陳詞置辯。是本件之 主要爭執在於：(一)上訴人就第一次抵押權，是否已履行協 議書所負義務？上訴人依民法第七百六十七條第一項中段規 定、協議書之法律關係，請求塗銷第一次抵押權有無理由？ (二)上訴人就第二次抵押權，是否已清償？上訴人依民法第 七百六十七條第一項中段規定，請求塗銷第二次抵押權有無 理由？茲審究如下：
⒈「上訴人請求塗銷系爭不動產之第一次抵押權登記，有無理 由？」部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 又按私文書應由舉證人證其真正；私文書經本人或其代理人 簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真 正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第 二百七十七條前段、第三百五十七條、第三百五十八條第一 項、第三百五十九條第一項分別定有明文。依上開規定，提 出私文書為證者，應由舉證之人，證明私文書之真正，而文 書之真正，得以本人之簽名、蓋章、按指印等推論私文書之 真正。復按聲明書證，應提出文書為之。又私文書應提出其 原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影 本。為民事訴訟法第三百四十一條及第三百五十二條第二項 所明定。故聲明私文書，必須提出原本，始符合書證聲明程 序，惟當事人文書之效力或解釋有爭執，得以其提出之影本 依民事訴訟法第三百五十三條第二項規定，由法院自由心證 判斷其效力，故當事人提出之私文書必須證其真正，始有形 式之證據力，如他造否認，該私文書之影本在當事人未提出 原本以前，不認該影本有任何形式之證據力，不得以其他之 各式理由，認為當事人沒有偽造之必要而置民事訴訟法第三 百五十二條第二項規定於不顧等（最高法院七十七年度台上 字第一六０六號及九十三年度台上字第一二一０號判決可資 參照）。又附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效 力，民法第九十九條第一項亦定有明文。
②依兩造及訴外人吳允南簽立之九十八年十二月十日協議書所
載：「‧‧‧乙方（為上訴人及吳允南）同意俟金門縣金沙 鎮大洋段四一九、六一八撤銷查封後，連同同地段六五五地 號一併移轉過戶予甲方（被上訴人）所有。甲方同意乙方於 上開土地移轉完成後，將另坐落於：金門縣○○鎮○○段○ ○○○號、地號七０六、門牌金門縣金沙鎮忠孝新邨七九號 塗銷抵押權登記，並返還乙方簽立之本票及所有借款憑證。 同時乙方需另行開立一年期限為到期日之五十萬元整給甲方 。‧‧‧」，有該協議書在卷可稽（見原審卷第二一至二二 頁），且為兩造所不爭執。由兩造上開約定可知，訴外人吳 允南履行移轉金沙鎮大洋段四一九、六一八、六五五地號土 地所有權予被上訴人，及上訴人與吳允南簽發面額五十萬元 、到期日一年之本票乙紙交付被上訴人，為被上訴人塗銷系 爭第一次抵押權之條件，即屬民法第九十九條第一項所謂附 停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，故在上訴人 與吳允南未簽發上開本票及吳允南未移轉前述土地予被上訴 人之前，所附停止條件尚未成就，被上訴人自不負塗銷第一 次抵押權登記之義務。
③訴外人吳允南已履行移轉金沙鎮大洋段四一九、六一八、六 五五地號土地所有權予被上訴人，有前揭土地登記第二類謄 本、異動索引、設定登記申請書可據，並為被上訴人所不爭 執，是吳允南此部分之義務業已履行，堪予認定。 ④上訴人主張被上訴人已免除其吳允南簽發五十萬元本票之義 務等語，並提出一０四年九月三日協議書乙紙為證（見原審 卷第二０一頁），但為被上訴人所否認。查該協議書性質為 私文書，係屬傳真列印之紙本，上訴人就其真正即負有舉證 責任。然上訴人無法提出原本，無從證明其真正，故難認該 協議書有形式之證據力。且細查該協議書，其上所載之「立 協議書人」欄之當事人、身分證號碼、地址及電話各項全屬 空白，未見被上訴人於其上有任何之簽名或捺印或指紋。是 以，上訴人所提之前開協議書，無法證明為被上訴人所擬具 、親簽、蓋章或按捺指印，進而推認其為真正，自難以其作 為認定被上訴人確已免除上訴人簽發本票義務之證據使用。 上訴人復未舉證證明其與吳允南已依前開九十八年十二月十 日協議書約定，簽發本票交付被上訴人。則被上訴人塗銷系 爭第一次抵押權之停止條件尚未成就，自不負塗銷之義務。 故上訴人依民法第七百六十七條第一項中段及協議書之法律 關係，訴請被上訴人應塗銷系爭不動產上之第一次抵押權登 記，為無理由，不應准許。
⒉「上訴人請求塗銷系爭不動產之第二次抵押權登記，有無理 由？」部分：
①查，本件上訴人向被上訴人借款，簽發面額六十萬元本票一 紙供擔保，並提供系爭不動產設定系爭第二次抵押權，為兩 造所不爭執。而上訴人依前開本票裁定，應給付被上訴人六 十萬元，及自一０二年六月十四日起至清償日止，按年利率 六釐計算之利息，則上訴人依照前開本票裁定計算至一０五 年三月二十二日止應給付之本利共計六十九萬九千八百九十 元（計算式：六００,０００＋六００,０００×《二＋二０ 一/三六五+八二/三六六》×六%＝六十九萬九千八百九十） ，堪予認定。
②又上訴人於一０四年九月四日匯款六十七萬五千元至被上訴 人之陽信商業銀行泰山分行○○○○○○○○○○○○號帳 戶，有匯款申請書為證，並為被上訴人所不否認。另上訴人 於一０五年三月二十二日，於清償地之金門地院提存所將差 額二萬五千九百十二元辦理清償提存，有其提出之金門地院 一０五年度存字第０五０七號提存書在卷可憑（見原審卷第 一九九頁），是上訴人給付被上訴人之金額共計七十萬零九 百十二元（計算式：六十七萬五千＋二萬五千九百十二＝七 十萬九百十二），已超過其依前開裁定應給付予被上訴人之 本利，堪認本件第二次抵押權所擔保之債務已因清償而全部 消滅，上訴人此部分之主張堪信為真實。
③被上訴人雖抗辯，第二次抵押權所擔保之借款另有違約金之 約定，上訴人尚有違約金一百十八萬八千元未給付，第二次 抵押權自不得塗銷等語，並提出系爭不動產第二類謄本為證 。但查，金門地院一０四年度司票字第四八號裁定，只准許 被上訴人就票載金額六十萬元之本金及利息准予強制執行， 並未准許違約金亦得請求（見原審卷第二三頁），被上訴人 之抗辯，尚無所據。又第二次抵押權固有違約金之約定（見 原審卷第五九頁、六０頁），惟所擔保之借款六十萬元約定 之清償期為一０六年六月二十四日（被上訴人誤為一０二年 六月二十六日屆滿），被上訴人於一０五年三月二十二日清 償提存時，尚未屆兩造原約定之清償期，自難認上訴人就該 筆六十萬元借款，有何違約情事，從而，被上訴人抗辯上訴 人尚應給付違約金一百十八萬八千元始能塗銷第二次抵押權 云云，自無足採。
④按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同 時消滅」，民法第三百零七條定有明文。被上訴人於上訴人 所有之系爭不動產上設定之第二次抵押權所擔保之債權六十 萬元及利息已因清償而消滅，基於抵押權消滅之從屬性，第 二次抵押權亦應隨同消滅。另按所有人對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項中段亦有明文
。上訴人所有系爭不動產上之第二次抵押權所擔保之債權既 已消滅，則該抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害上訴人之所 有權。從而，上訴人基於所有權人之地位，請求被上訴人塗 銷系爭不動產之第二次抵押權設定登記，自屬有據。五、綜上所述，上訴人主張系爭不動產之第二次抵押權所擔保之 債權關係已因清償而消滅，抵押權亦隨同消滅，依民法第七 百六十七條第一項中段規定之法律關係，請求被上訴人塗銷 第二次抵押權設定登記，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，並無理由，應予駁回。原審判命被上訴人應將上訴人 所有坐落金門縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍全 部）及金門縣○○鎮○○段○○○○號建物（權利範圍全部 ）經金門縣地政局於一０一年六月二十七日以金登資二字第 ００五０四０號設定登記擔保債權總金額六十萬元之第二次 抵押權登記塗銷。駁回上訴人請求被上訴人應將上訴人所有 坐落金門縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍全部） 及金門縣○○鎮○○段○○○○號建物（權利範圍全部）經 金門縣地政局於九十九年二月六日以金登資二字第０００七 三０號設定登記擔保債權總金額七十八萬元之第一次抵押權 登記塗銷部分，核無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。六、據上論結，本件兩造之上訴，均無理由，依民事訴訟法第四 百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件兩造均不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 李麗鳳