福建高等法院金門分院刑事判決 105年度上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 林俊良
選任辯護人 詹基益律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法
院105年度訴字第8號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴
案號：福建金門地方法院檢察署104年度偵字第597號、第616號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林俊良運輸第三級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重合計陸拾伍點柒陸玖肆公克，純度百分之九十九點九，驗餘純質淨重陸拾伍點柒零參陸公克，含沾染包裝該毒品之透明夾鏈袋參只）、白色三星手機壹支（含皮套），均沒收。
犯罪事實
一、林俊良明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣及持有純質 淨重20公克以上，竟基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，以 其所有之三星牌行動電話（即金門縣警察局金城分局扣押物 品目錄表編號7之三星SAMSUNG牌白色手機1支，含皮套，） 作為聯絡購入愷他命以便運輸之工具，而於民國104年9月7 日，先在金門以上開手機之通訊軟體Line聯絡後，即自金門 搭機前往台南地區後，於同月8日晚間，在臺南市中華西路 ，向某真實姓名年籍不詳，綽號「阿寶」之成年男子，以新 臺幣（下同）1萬5千元之代價，購買含袋實為毛重68.5公克 （起訴書即原審判決書均載為75公克）之愷他命而持有之。 旋於翌日（即104年9月9日），將愷他命藏放其身著之鞋內 ，至臺南機場，搭乘同日下午3時許之班機，將上開愷他命 由臺南運輸至金門，並攜至金門縣○○鎮○○路00巷0號4樓 之租屋處。嗣為警於104年9月10日，持福建金門地方法院核 發之搜索票，在上開租屋處查獲，並扣得林俊良所購入自台 南運至金門之上開第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重65.7694 公克，純度99.9％，驗餘純質淨重65.7036）。二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事 人及被告之選任辯護人於本院準備程序時，表示對本判決所 引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第34頁背 面）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力 明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦 屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、訊據被告林俊良固坦承有將前揭第三級毒品愷他命自台灣台 南搭機帶回金門之事實，惟辯稱：這些愷他命是伊自己要吸 食的，攜帶在身上從台南帶回金門而已，並沒有運輸的意圖 云云。而其選任辯護人亦以本件被告所為攜帶之情形，並非 基於運輸之意思，且屬零星夾帶，短途持送而僅供自己施用 ，更未伴有販賣擴散毒品之現象結果之事實，足見被告主觀 上顯無運輸或販賣第三級毒品之意圖，應變更起訴法條改依 持有毒品罪論科等語，為被告置辯。經查：
㈠被告前於警詢、偵查及原審審理時就其前揭如何聯絡購毒後 運輸第三級毒品愷他命之事實，已坦承不諱（參見警卷第1 至6頁、偵字第597號卷第22至23頁、第44至45頁及原審卷第 25頁、第54頁），復有立榮航空公司104年10月8日立航字第 20150792號函1份（偵字第597號卷第32至33頁）、原審104 年度聲搜字第45號搜索票暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 影本及扣押物品清單各1份（警卷第15至19頁、偵字第597號 卷第39、40頁）、現場照片6張（警卷第20至22頁）、交通 部民用航空局航空醫務中心105年1月29日航藥鑑字第105063 3Q號毒品鑑定書1份（偵字第597號卷第47頁）在卷可稽。而 扣案之白色結晶物3包（含透明包裝夾鏈袋）經送交通部民 用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命（ Ketamine）成分（驗餘淨重65.7694公克，純度99.9％，驗 餘純質淨重65.7036），此有上開前揭交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑，足認被告上開任意性之自 白與事實相符，堪以採信。
㈡被告及其選任辯護人固於本院審理時，辯以被告僅屬零星夾 帶，係供自己施用之持有行為云云。惟按：「禁煙禁毒治罪 條例所稱之運輸，係就其行為而言。不以國外輸入國內或國 內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬之。至零星夾帶或短 途持送，自得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科」、「本院院 解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有 煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其
犯意如何概論以持有煙毒之罪」，司法院院解字第3541號解 釋、院解字第3853號解釋可資遵循。準此，依上開二號解釋 意旨可知，縱屬零星夾帶或短途持送，尚得「斟酌實際情形 」始能依持有煙毒罪論科，況經該院再予補充解釋謂，前號 解釋所稱應論以單純持有煙毒者，係指無運輸或販賣之意圖 者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意 如何概論以持有煙毒之罪。是得以論處單純持有者，縱使零 星夾帶或短途持送，亦需係指於無運輸或販賣之意圖時，方 足當之，上開解釋已闡釋至明。茲查，本件被告帶運扣案毒 品之途徑，係自台灣台南運抵金門，其相距已達數百公里， 顯非短途持送；又其帶運之方式，係將購得之扣案3包毒品 事先藏放其腳上所穿之鞋內後再前往搭機乙節，已據其於檢 察官偵訊時供明在卷（見偵字第597號卷第23頁），藉以躲 避機場海關之檢查，顯見被告之目的，係刻意以將毒品藏置 腳底鞋內之方式，自台灣搭機而將該扣案之3包毒品運抵金 門。被告有運輸該3包毒品意圖及行為，實已彰彰明甚。況 被告所帶運之毒品，其數量共有3包，經初步秤重結果，分 別為25公克2包、18.5公克1包，有金門縣警察局金城分局照 片黏貼紀錄表在卷可稽（見警卷第21-22頁），嗣再經送驗 結果，3包均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗 餘淨重65.7694公克，純度99.9％，驗餘純質淨重65.7036） ，有上開毒品鑑定書在卷足憑，是可見以其數量而言，亦已 殊非所謂「零星夾帶」之數量所可比擬。是被告所為，係屬 運輸無疑，要非其所辯之零星夾帶而屬持有行為云云。從而 ，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、按所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件 所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行 為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之 距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物 品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、 販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運輸 可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸 ，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運 輸於不顧，否則當有評價不足，允宜釐清（最高法院100年 度臺上字第5121號判決要旨參照）。亦即，所謂運輸，係指 轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉 運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內， 或從國內運輸至國外為限。該罪之既遂、未遂，以是否起運 為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運 輸途中被截獲，仍屬既遂（最高法院100年度臺上字第1523
號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪 所稱之「運輸」，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地 運輸，或為自己運輸者，均屬之（最高法院100年度臺上字 第1746號判決意旨參照）。經查，被告於104年9月7日，在 臺南市中華西路，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購買含 袋實為毛重68.5公克之愷他命而持有之。旋於同月9日下午3 時許，在臺南機場搭乘班機，將上開愷他命由臺南運輸至金 門，並攜至金門縣金城鎮民權路63巷3號4樓租屋處等情，已 如前述，被告攜帶上開毒品自臺南運輸至金門，已非屬短途 持送，且伴有可能擴散物品之現象、結果，至為明確。是辯 護人前雖另辯以：被告攜帶毒品前往金門是為了自行施用， 並無一般運輸毒品罪有須交付他人或由他人接濟情形，被告 主觀上並無運輸第三級毒品之犯意，充其量僅該當毒品危害 防制條例第11條第5項無正當理由持有或使用第三級毒品罪 云云。然毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸 」，並不以為他人運輸為必要，其為自己運輸者，亦屬之， 業如前述。是辯護人上開所辯，自非可採，附此敘明。四、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三 級毒品，不得非法持有一定數量或運輸。且藥品之製造或輸 入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，又藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條 例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒 害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第 1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine」成分），應 屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦 理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未 經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒 品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌；亦即，愷他 命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三 級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未 列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥。再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第 60條定有明文。則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用 ，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外 流通之可能。又經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利
部）核准登記之愷他命製劑，均為國內藥廠製造之液體注射 劑1種等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為 行政院衛生福利部管制藥品管理署）以93年6月4日管證字第 0930005033號函示明確（參見原審卷第44頁）。經查，被告 持有或運輸之愷他命係結晶狀，而非注射製劑，應非合法製 造，而係屬國內違法製造偽藥，亦堪認定。而按一犯罪行為 同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適 用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而運送，除 應成立毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪外 ，亦同時構成藥事法第83條第1項之運送偽藥罪，為一犯罪 行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依被告行為時 之藥事法第83條第1項明文規定運送偽藥罪，其法定刑為「 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」（ 藥事法第83條第1項之法定刑於104年12月2日修正為「七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」），而毒 品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品，法定刑則為「 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 ，經比較後，就運輸第三級毒品部分，毒品危害防制條例第 4條第3項之法定本刑較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪 為重。則依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭為運輸 第三級毒品愷他命之犯行，自應優先適用毒品危害防制條例 第4條第3項之規定處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第3項運輸第三級毒品罪。因其持有運輸第三級毒 品愷他命淨重達65.9160公克（純質淨重65.8501公克），即 其持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，已屬 毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，是其持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸第三級毒 品之高度行為吸收，不另論罪。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查被告前於偵查及審判中均自白本件運輸第三級毒品犯 行，已如前述。是被告運輸第三級毒品犯行，仍合於毒品危 害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。另按刑法第 59條固規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑。然依其於94年2月2日之修正理由略 謂：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之 濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切
情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所 謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使 其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯 』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。依實務上見解， 本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑 度猶嫌過重者，始有其適用(最高法院38年臺上字第16號、 45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例)，乃增列文 字，將此適用條件予以明文化。」是觀諸該立法意旨，刑法 第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪在客觀上足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。茲查，本件被告上開所為運輸第三級毒品愷他 命之犯行，固如被告所稱僅係供其自己施用。然本院考量被 告所為本件犯行之過程，係事先以手機之通訊軟體Line聯絡 賣家，再自金門搭機前往台灣台南，而於購得該扣案毒品後 ，又刻意藏放於腳上所穿之鞋內，復自台南再搭機返金，其 運輸犯行至明確已如前述，觀之該過程所可能產生毒品擴散 之危害不輕，且運輸之數量共3包，重量已逾60公克，顯非 一般零星夾帶數量之零點幾公克或一、兩公克所可比擬。衡 酌其數量甚多，而本件所犯既係運輸毒品之罪刑，且一再為 政府所嚴加查緝，侵蝕人民健康及潛在危害至鉅且大，於客 觀上尚難足以引起一般人之同情，而有所謂可憫恕之處；況 毒品具有成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為 國家嚴格查禁之違禁物品。政府機關及學校近年來強力宣導 防制毒品，透過緝毒、防毒、反毒、拒毒，多管齊下下，期 能防制毒品危害、維護人民健康及建構無毒家園。運輸毒品 不但是違法行為，且毒品流通對於社會治安及他人之身心健 康均有所危害，沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而 引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭。毒品之流通、成癮， 將使吸毒者泯滅人性、罔顧人倫親情，其對國家、社會、個 人之傷害可謂至深且鉅。而量刑固屬法院自由裁量之職權， 然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及 公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個 案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者， 始有其適用，最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上
字第899號、69年度台上字第3071號、70年度台上字第2511 號、99年度台上字第489號判決意旨可資參照。至被告運輸 毒品之目的是否係僅供自己施用，或意圖販賣予他人牟利， 此係論罪判斷時認定被告應論販賣毒品罪或運輸毒品罪之問 題，而被告犯罪動機、目的、運輸毒品數量多寡、所生危害 ，均屬應於法定刑內審酌量刑之標準，尚非可作為適用刑法 第59條酌量減輕其刑之依據。又被告本件所為之運輸第三級 毒品愷他命犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項有 關自白之規定減輕其刑，若於減至二分之一之最低刑度後， 係為有期徒刑3年6月以上，就此範圍所量處之刑，相較於其 減刑前之法定本刑係最輕7年以上有期徒刑觀之，衡情實已 難認有猶嫌過重之苛。本院衡酌被告上開各情，除於依刑法 第57條就科刑標準予以審酌一切情狀，及前揭毒品危害防制 條例第17條第2項予以減輕其刑外，尚難認被告所犯本件有 何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之顯可憫 恕情狀，自尚難再依刑法第59條之規定，予酌量減輕其刑之 必要。又因所科處之刑，已不符緩刑宣告之條件，故被告及 其選任辯護人所請併予宣告緩刑云云，尚無從准許；又本件 既因原審判決適用刑法第59條不當而撤銷之，自無刑事訴訟 法第370條第1項前段不利益變更禁止原則規定之適用，均附 此敘明。
六、原審以本件被告運輸第三級毒品愷他命犯行，事證明確，因 而據以論罪科刑，固非無見；惟查，(一)原審判決固以被告 雖有運輸愷他命之行為，惟並無證據證明其運輸毒品之目的 係為販賣予他人而營利，是其所犯之本件運輸毒品，所生危 害有限，犯罪情節尚非重大、若不論運輸之動機、目的、數 量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引 起社會一般之同情，自不符比例原則及公平原則，而顯屬過 重，而認被告本件犯行情狀尚堪憫恕，乃依刑法第59條規定 ，予以酌減其刑，並遞減之。然依前揭所述，原審所考量斟 酌之情形，應屬刑法第57條規定之範疇，且依其所運輸之數 量及犯罪過程、情節，客觀上實難認有何「顯」可憫恕之情 狀，況被告依自白減輕其刑後，就此範圍所量處之刑亦已無 情輕法重而有過苛之虞，原判決於依毒品危害防制條例第17 條第2項偵審中之自白減輕其刑後，再依刑法第59條規定予 以酌減其刑，尚有不當。(二)扣案之前揭手機，既係被告用 以聯絡購買本件毒品以便其運輸所用之物（見警卷第4頁、 本院卷第52頁背面），依配合刑法修正而一併修正施行之毒 品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。係屬義務沒收之強制規定
，原審就該扣案手機漏未一併諭知沒收，亦有疏誤；另原審 判決理由既敘明，係回歸依修正後之刑法第38條第1項關於 違禁物之規定，予以沒收本件扣案之3包毒品愷他命，惟就 於據上論斷欄之所附法條部分，則又併引毒品危害防制條例 第18條第1項後段為依據，前後所載亦有矛盾。被告上訴意 旨，執前揭情詞否認犯有本件運輸毒品罪，並指摘原判決量 刑過重且未予宣告緩刑為不當，為無理由；檢察官雖未上訴 ，惟本院審理時之公訴檢察官則一再主張原審援引刑法第59 條予以被告酌減，為適用法條不當，自無刑事訴訟法第370 條第1項前段不利益變更禁止原則規定之適用等語，非無理 由。且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤 銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為法所禁制之物 品，不得運輸及非法持有，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品危害社會治安及戕害國民健康，為圖一己 之施用而運輸上開第三級毒品，潛藏助長愷他命擴散之危害 ，而以被告目前在金門金巴黎KTV擔任服務生之薪資每月約4 萬元，既尚需按月支付2萬元與前妻及女兒供做生活費，且 扣除房租6千元及生活開銷一萬元後，實已所剩無幾，僅因 剛離婚，一個人在外地工作無聊想嘗試（見警卷第5頁、本 院卷第34頁），竟尚挪出一萬5千元購買本件數量不少之毒 品欲供給施用，所為實應非難，惟衡及上開毒品於運輸入境 後，幸隨即遭警查獲，未進一步流入市面，而未造成毒品擴 散之重大危害，再審酌被告於警詢、偵訊及原審審理中均坦 承犯行，於本院審理時坦認攜帶運送之基本事實等犯後態度 ，暨被告高職肄業之智識程度、家庭成員之扶養及經濟狀況 勉強維持（參見警卷第1頁正面、本院卷第56-59頁所附之在 職證明書、戶籍謄本），並其犯罪之動機、手段、尚無前科 紀錄之品行等一切情狀，於依前揭偵審中之自白減輕其刑後 ，量處有期徒刑3年10月，以資懲儆。
七、查被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行，此再觀諸105年6月22日修 正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百 零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法 ，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 。」，及依修正後刑法第2條第2項關於沒收應適用裁判時之 法律之規定，即明白揭示後法優於前法之原則。而依105年6 月22日配合上開規定修正而於105年7月1日公布施行之毒品 危害防制條例第18、19、36條，依該立法說明可知，係因應 上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法。是此既
為修正後沒收之特別規定，自應優先適用刑法關於沒收之規 定。換言之，關於本件扣案之第三級毒品愷他命及手機，因 修正後之上開毒品危害防制條例第18條、19條係分別規定： 「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之 第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅 自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者 ，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之 管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」、「犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收 之。」其中第19條第1項，仍保留犯各該罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，仍均應予義務沒收之強 制規定。則本件扣案之毒品部分，既係第三級毒品，並非上 開第18條所規定應予沒收銷燬對象之第一、二級毒品；而依 該條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而 擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，又係專指 查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；則倘屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，即依修正後之刑法第38條第1項有關違禁物 之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度第3次決議意旨 參照）。茲查，本件扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨 重65.7694公克，純度99.9％，驗餘純質淨重65.7036），經 送驗結果，含第三級毒品愷他命成分，此有前揭交通部民用 航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可考。是以上開扣案之 第三級毒品3包，基於上開決議意旨，應依修正後刑法第38 條第1項關於違禁物之規定，予以宣告沒收。而其用以盛裝 該3包愷他命以便運輸之透明夾鏈袋3只，因其上所沾黏殘留 之毒品已難以析離，亦無析離實益，自亦應整體併同愷他命 而予沒收之，至因鑑驗而耗損之愷他命既已滅失，自無庸再 宣告沒收。另扣案之被告所有白色三星牌行動電話1支（見 警卷第19頁即金門縣警察局金城分局扣押物品目錄表編號7 之三星SAMSUNG牌白色手機1支，含皮套），係屬被告所有， 用於購買本件扣案毒品後帶運至金門之聯繫事宜，業據被告 於警詢、本院審理時時供明在卷（見警卷第4頁、本院卷第
52頁背面），自仍應依前揭修正後之毒品危害防制條例第19 條第1項規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項、（修正後）第36條，刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。