最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1360號
上 訴 人 薛家鈞
薛坤紘
蔡佩蓁
薛明泉
李艷
共 同
訴訟代理人 黃大中 律師
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 陳菊
訴訟代理人 王怡雯 律師
上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國105年7月
20日高雄高等行政法院104年度訴字第25號判決，提起上訴，本
院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已 對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難 認為合法。
二、緣位於高雄市○○區○○○○薛家古厝（下稱系爭建物）於 民國92年2月26日登錄為歷史建築，被上訴人於102年8月14 日接獲財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會來函通報 ，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除，後依文化資產保存 法第17條第2項與暫定古蹟條件及程序辦法第2條規定，核列 系爭建物為暫定古蹟。嗣於103年1月21日經103年度高雄市 古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會（下稱古蹟審議會）第一
次會議決議系爭建物暫定古蹟期限延長1次（6個月）自103 年2月15日至103年8月14日止，復經103年7月17日及8月5日 古蹟審議會第三次會議及延長會（下稱第三次會議及延長會 ）審議，同意指定系爭建物為市定古蹟。被上訴人遂依據上 開會議決議，於103年8月11日以高市府文資字第1033119810 0號函檢送103年8月11日高市府文資字第10331198101號公告 （下稱原處分）將系爭建物指定為市定古蹟。上訴人不服， 提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院104年 度訴字第25號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提 起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張： ㈠依「高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會委員名冊」， 該屆委員共有21人，故依文化資產審議委員會組織準則（下 稱組織準則）第3條第2項規定，其具有所屬文化資產之相關 專業背景之專家學者，至少應有14人。惟本案系爭審議委員 會該屆15名專家學者中，謝榮祥之專業領域為影像工作、陳 坤崙之專業領域為文學、劉富美之專業領域為音樂，該3人 之專業背景與系爭審議委員會所須具備之專業無關，故系爭 審議委員會該屆實際上僅有專家學者12名，其人數少於委員 總人數3分之2，組成顯有違背組織準則第3條第2項。再者， 本件原處分係依據系爭審議委員會103年7月17日及同年8月5 日之決議作成，其中審查委員曾國恩、謝榮祥、李文環、劉 富美4人均曾任高雄市政府文化資產審議委員會（即高雄市 古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會之前身）委員，吳旭峰亦 曾任高雄市古蹟、歷史建築、文化景觀審議委員會委員，顯 見該5人均連任逾2任之情形，若依此算法，古蹟審議會僅有 10名專家學者，其人數少於委員總人數3分之2，亦違反組織 準則第3條第2項。
㈡依組織準則第7條並無區分決議種類，均要求以過半數委員 之出席，出席委員3分之2以上同意行之，況古蹟範圍之劃定 ，其劃定範圍面積之大小、位置均涉及人民財產權之限制， 亦應經行使表決後以決議行之。惟原判決竟以103年8月5日 之延長會僅在審議指定古蹟定著土地之範圍，只需綜合委員 意見作成決議為由，認定延長會並無再行使表決權之問題， 原判決有不適用法令之違誤。退步言之，103年8月5日延長 會雖有14名委員出席，然本件原處分係依據103年7月17日第 三次會議及同年8月5日延長會之決議內容而共同構成，則兩 次會議除均有表決權行使之問題外，並且應以103年7月17日 出席人數（即17名）為基準，計算同意之人數是否達到出席 委員3分之2以上同意（即至少需12名委員）。否則，無異古
蹟之指定與否，以及指定之範圍，得割裂由不同委員決定， 同意指定古蹟之委員可不附理由將指定古蹟範圍之職責交由 他人行使，此顯有違組織準則第7條明定「委員應親自出席 會議」之意旨。然本件實際參與決議者僅委員A～K共11人， 顯然不符合前述12人之要件。原處分依該決議內容作成，原 判決未察，顯有違背法令。
㈢參司法院釋字第400、440、516號解釋，由文化資產保存法 對私有古蹟有管理、修復、開放、移轉等諸多限制可知，經 指定為古蹟者，將使所有權人之財產權有逾社會責任所應忍 受之損失，而形成特別犧牲，故應予補償，此非屬立法得自 由形成之範疇，原判決以文化資產保存法第17條第1項規定 認立法者對指定古蹟不同階段發生損害或限制訂定主管機關 應給予不同處理方式為立法形成自由為由，已有違憲之虞。 ㈣依文化資產保存法第17條第4項及第35條第1項，於古蹟指定 程序中，僅在指定為暫定古蹟時，就「建造物」之部分有所 補償；在指定為市定古蹟時，就古蹟所定著之土地，僅有提 供獎勵，未給予補償。是以，依司法院釋字第516及652號解 釋意旨，未於相當期限內給予補償將使徵收土地核准案失其 效力，舉輕明重，指定市定古蹟，未就古蹟所定著之土地給 予補償，其指定亦應失其效力。原判決不察，仍認被上訴人 依文化資產保存法第35條給予古蹟定著之土地容積移轉獎勵 無誤，顯屬違憲。
㈤參照100年12月13日刪除土地徵收條例第20條第2項之理由， 就公權力行使致人民財產遭受損失，形成特別犧牲者，其補 償應以金錢補償為之。據此，縱認立法者以容積移轉獎勵作 為指定古蹟所定著土地之補償方式，亦因其方式無法確保補 償費受領權人能迅速獲得補償，與司法院釋字第516、652號 解釋意旨不符，原判決不適用憲法，顯屬違憲。 ㈥上訴人於原審就高雄市容積移轉之市場處於停滯已有爭執， 原審就此涉及原處分是否合法之事實，未為任何調查，亦未 於判決理由說明，有不適用行政訴訟法第125條之違背法令 及行政訴訟法第243條第2項判決不備理由之當然違背法令。四、經查：
㈠原判決以「被上訴人對本案系爭建物之古蹟認定，符合相關 實體法及程序法之要求，並無違法」為由，而駁回上訴人在 原審所提起之處分撤銷訴訟，其認事用法均無違誤。 ㈡上訴人前開上訴意旨雖謂「原判決違背法令」云云，惟核其 上訴理由，均屬對原判決認事用法所為之空泛指摘，爰說明 如下：
⒈上訴意旨對參與審議委員謝榮祥、陳坤崙、劉富美三人是
否具備「古蹟」文化資產之相關專業背景，而符合組織準 則第3條第2項所定之「專家學者」身分提出質疑。然而此 等爭議是其在上訴階段方行主張者，且無附上足以否認該 三人「專家學者」身分之積極證據（僅以三人專業領域為 影像工作、文學及音樂為據，但在事理邏輯上，「專業領 域」與「古蹟專家學者」間相互「獨立」，無法以審議委 員之專業領域來論斷古蹟專家學者身分之有無）。何況被 上訴人答辯狀中已充分說明「上開三名審議委員，就古蹟 認定領域，具有專家學者資格」之具體理由（即其等三人 在文化領域之長期投入，而古蹟認定需要文化工作經驗之 背景）。
⒉上訴人復就審查委員曾國恩、謝榮祥、李文環、劉富美、 吳旭峰等5人是否違反組織準則第5條第1項所定（即「審 議委員會委員任期2年，期滿得連任，以2次為限。……」 ）之任期規定提出質疑。然而姑且不論「該5人前任職之 委員會與本案中之審查委員會」是否為同一，而屬連任。 就算其等為「連任」，也只連任2次，而未逾2任，與上開 規定實無牴觸。
⒊上訴人復對103年8月5日第三次會議延長會之決議為爭執 ，指其決議違法云云。然查當日會議實為103年7月17日會 議之延長，審查範圍亦是「在系爭建物指定為市定古蹟」 之給定前提下，審查由專案小組會議研議之「古蹟定著土 地範圍」。而依會議紀錄及各委員之審查意見表（原審卷 第303頁至第327頁）內容所示，參與之11位審議委員乃是 先討論劃定土地範圍所需考慮之各項因素，然後作成決議 ，決議內容除了指明界定土地範圍之標準外，還匯總各審 議委員之各別意見，對相關權責機關提出建議與邀請。觀 其決議內容，實可認定「出席審議委員已一致同意土地範 圍之界定標準」，並無任何異議存在，實屬決議執行細節 事項之討論及匯總，原判決認其不屬「認定古蹟」之表決 權議題，實屬有據。且該次延長會出席人數也符合法定標 準（共計11人出席，超過全部審議委員21人之半數），也 無「出席之審議委員人數，一定要與103年7月17日審議會 議出席人數一致」之法理存在。
⒋上訴意旨對有關「暫定古蹟」之建造物，與「指定古蹟」 所坐落之土地，就其補償方法差異，所提出之「違憲」質 疑，放在以下規範架構理解，即非有據。實則： ⑴「暫定古蹟」建造物之損失補償，與「指定古蹟」坐落 土地之損失補償，其補償之原因並不相同，前者是「對 古蹟建造物在一段時間內無法使用」之使用價值損失為
補償。因為「暫定古蹟」僅是古蹟終局決定前之暫時性 決定而已。而後者則是對古蹟坐落土地必須長期維持相 同之使用方式，無法變更用途導致交換價值貶損所為之 填補。因此立法者才會在文化資產保存法第17條第4項 及同法第35條第1項中各自規定不同之填補損失方式。 ⑵而此等補償方法之差異，反映了立法者因應損失內容實 證特徵之不同，所為之差別處遇。不僅具有立法形成自 由之屬性，而且也有其實證上之考量，客觀上難以輕易 論斷為「違憲」。
⒌又指定古蹟之法律效果，僅造成古蹟建物之使用限制，與 土地徵收形成土地權利全然剝奪之情形，仍有不同，文化 資產保存法第35條以容積移轉為補償，亦有其事務法則之 考量。因此難以「容積移轉交易市場不振」或引用有關土 地徵收補償之實證法規定，指摘現行文化資產保存法之現 行規定，未能使上訴人獲得迅速補償，致有違憲情事。 ㈢是以本案各項上訴理由，均非具體說明原判決有何不適用法 規或適用法規不當之情形，或有合於行政訴訟法第243條第2 項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體 之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項 前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 書記官 葛 雅 慎