最高法院民事判決 一○五年度台上字第二一三六號
上 訴 人 馮 高 為
訴訟代理人 許 世 賢律師
被 上訴 人 劉徐秀銀
賴宋秀英
陳 數 貞
李 素 猜
共 同
訴訟代理人 林 梅 玉律師
張 敏 雄律師
上列當事人間請求確認事實上處分權存在等事件，上訴人對於中
華民國一○四年五月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○三
年度上字第六三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號國有土地上（下稱系爭土地），如原判決附表所示五棟未辦理保存登記建物（下稱系爭五棟建物），其中門牌號碼台北市○○區○○○路○○巷○○號（下稱五九號建物），係訴外人林依保於民國五十四年五月三日向上訴人之父馮起山購買，六十年間轉售予訴外人王莊月桃，七十年間復轉售於劉徐秀銀；同上址五九之一號建物（下稱五九之一號建物），係訴外人汪成功於五十五年四月三十日向馮起山購入，五十九年間轉售予訴外人賴阿碧，復轉售賴宋秀英。同上址五五之四號及五五之六號建物（下稱五五之四號建物、五五之六號建物），係訴外人周欽龍分別向訴外人龍潘壽華、林永田所購買，轉售予陳數貞；同上址五五之七號（下稱五五之七號建物），係李素猜於七十四年三月二十日向訴外人蔡黃招治購買。被上訴人取得事實上處分權之系爭五棟建物，與上訴人繼承馮起山所有坐落同市區○○段○○段○○○○號建物（下稱四五七號建物），並非同一建物，上訴人對系爭五棟建物並無所有權等情。劉徐秀銀、賴宋秀英爰分別先位聲明求為：㈠確認劉徐秀銀就系爭土地上五九號建物如原判決附圖（下稱附圖）2 編號A、E所示（面積依序三三、二四平方公尺）之事實上處分權存在。㈡確認賴宋秀英就系爭土地上五九之一號建物如附圖3編號C所示（面積九一平方公尺）之事實上處分權存在。備位聲明求為：㈠確認上訴人就系爭土地上五九號建物之所有權不存在。㈡確認上訴人就系爭土地上五九之一號建物之所有權不存在。陳數貞、李素猜備位聲明求為：㈢確認上訴人就系爭土地上五五之四號建物如附圖2 編號B、F所示（面積依序三四、二九平方
公尺），及五五之六號建物如附圖2 編號C、G所示（面積依序二七、二○平方公尺）之所有權不存在。㈣確認上訴人就系爭土地上五五之七號建物如附圖2 編號D、H所示（面積均為三七平方公尺）之所有權不存在之判決（陳數貞、李素猜先位聲明敗訴部分未據聲明不服，未繫屬於本院，不予贅述）。
上訴人則以：伊繼承之四五七號建物早於五十二年四月二十五日辦畢建物所有權第一次登記，八十四年基地變更坐落於系爭土地，並未坐落同地段三八九地號土地，且未發生滅失、拆除或毀損，原屬一整層建物，馮起山另加蓋成現在多棟獨立建物，雖嗣遭不詳姓名者搭建二樓違建，但並未失去同一性。被上訴人占有使用之系爭五棟建物為四五七號建物之一部，不因其為房屋稅納稅義務人，即得謂有事實上處分權。況劉徐秀銀、賴宋秀英所提出之杜賣證書並非馮起山之簽名，陳數貞、李素猜輾轉取得之建物，其前手亦非所有權人，縱有買賣亦屬無權處分，自無事實上處分權可言，亦無確認利益等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人以其為系爭五棟建物之事實上處分權人，上訴人則以系爭五棟建物皆屬四五七號建物之部分而否認之，致被上訴人得否依國有財產法第四十二條第一項第二款及國有非公用不動產出租管理辦法第十八條規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租系爭土地之權利受影響，自有提起確認（先位及備位）之訴，以除去其占有使用及申請承租土地等不安狀態之法律上利益。查劉徐秀銀占有使用五九號建物，為一樓磚造、二樓鐵皮加蓋如附圖2 編號A、E；賴宋秀英占有使用五九之一號建物，為一樓磚造平房如附圖3編號C所示；陳數貞占有使用五五之四號及五五之六號建物，均為一樓磚造、二樓木造，各如附圖2 編號B、F，C、G所示；李素猜占有使用五五之七號建物，為二層樓鋼筋混凝土造，頂樓加蓋雨遮如附圖2編號D、H，系爭五棟建物中間有T字型巷道等情，業經法院履勘屬實。而上訴人繼承之四五七號建物五十二年十一月十五日增建登記為木磚造之本國式平房，面積五百九十七點八二平方公尺。該四五七號建物坐落基地原登記為重測前頂東勢段九一一之八二及九一一之一一○地號土地（重測前九一一之八二地號土地，五十八年七月間登記面積為二九四平方公尺，六十七年六月二十三日地籍重測後改為延吉段一小段三八九號土地，八十四年十二月間合併同地段二○三之四及三九○地號土地，面積增為四○五平方公尺；重測前九一一之一一○地號土地，五十年五月十五日登記面積為三三一平方公尺，六十七年九月間相繼與重測前九一一之二八三地號、九一一之一○九地號土地合併，面積八二六平方公尺，重測後變為系爭土地，面積八五七平方公尺）。又四五七號建物之建物測量成果圖，因七十六年間水災而
毀損，無從據以確定該建物坐落位置及面積，惟依上開坐落基地重測前後及合併等沿革資料以觀，就四五七號建物坐落三八七及三八九地號土地，經松山地政事務所以重測前地籍圖套繪在附圖2、3之結果，依序西起重測前九一一之八二、之二八二、之二八三、之一一○，東至重測前九一一之一○九地號土地。訴外人顏紀雄與黃玉樹等人在申請拆除執照時（八十二年拆字第四一號），雖出具切結書記載：「民顏紀雄所有…三八九地號土地，地上現有建物門牌號碼為北市○○○路○○巷○○○○○○○○號，而登記簿謄本四五七建號之門牌為○○○路○○巷○○弄○○號係為誤載」云云，顏紀雄並出具切結書代位申請測量四五七號建物基地，地政事務所復將其基地變更為三八七地號，惟地政事務所既缺乏完整建物測量成果圖，且倘四五七號建物未坐落三八九地號土地（重測前九一一之八二地號土地），而僅坐落重測前九一一之一一○地號土地，則依該筆土地當時面積僅三百三十一平方公尺，根本無法容下五百九十七點八二平方公尺之四五七號建物，況馮起山早於七十二年移居美國，上揭切結書係顏紀雄等單方所出具，俱見四五七號建物辦理基地變更後，建物謄本記載內容顯與實際情況不符。林務局農林航空測量所之航照圖，僅能俯瞰出該區域之屋頂型式，並無法確認下方屋群何者為四五七號建物。又拆除建物乃事實行為，並不受有無申請拆除執照之影響，上訴人既無法舉證證明四五七號建物存在之事實，則台北市建築管理工程處函覆無相關拆除執照資料，證人賴阿碧及黃健勇之證詞均不能為有利上訴人之認定。劉徐秀銀占有使用五九號建物係林依保於五十四年五月三日向馮起山購買，六十年間轉售予王莊月桃，七十年間復轉售於劉徐秀銀；同上址五九之一號建物，原係汪成功於五十五年四月三十日向馮起山購入，五十九年間轉售予賴阿碧，復轉售賴宋秀英，有馮起山印文為真正之杜賣證書等件為憑。衡酌馮起山於七十二年始移居美國，其在十八年間未曾表示反對等情，益徵劉徐秀銀、賴宋秀英主張馮起山出售杜賣證書所載與四五七號建物無關建物乙事為真。劉徐秀銀、賴宋秀英先位之訴請求確認其等分別就五九號、五九之一號建物事實上處分權存在，應予准許。備位之訴確認上訴人對各該建物所有權不存在部分，自無庸審究。其次，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。依松山地政事務所以重測前地籍圖套繪在附圖2、3所示，五五之六號建物、五五之七號建物均坐落重測前九一一之一○九地號土地，自與四五七號建物坐落重測前九一一之一一○地號土地無關。雖五五之四號建物大部分坐落重測前九一一之一一○地號土地，但其係磚石造，與四五七號建物屬磚木構造不同，且為獨立建物，顯非四五七號建物之部分。上訴人雖援引顏紀雄片面申請基地重測資料，
抗辯四五七號建物基地重測後變更登記為坐落重測前九一一之一一○地號土地等語，然其建物面積與坐落基地仍屬不符，已如上述，且上訴人所舉證物及證人並無法證明四五七號建物存在之事實，所辯現坐落系爭土地上及週遭建物，皆為四五七號建物之部分云云，自無可取。上訴人既未能舉證證明其對五五之四、之六及之七號建物之所有權存在，則陳數貞、李素猜訴請確認上訴人對系爭五五之四、之六及之七號等建物之所有權不存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按已登記之不動產物權，未依法另辦理塗銷登記、消滅登記或有明確事證可證明其滅失者，其物權之存在應有高度之蓋然性，除有明確之反證予以推翻外，不容任為相反之認定。查四五七號建物係合法登記之建物，其登記之坐落基地即為系爭土地，並由上訴人於九十六年間辦妥繼承登記，已據上訴人提出該建物登記謄本為證；台北市建築管理工程處覆函載明無相關拆除執照資料，且系爭五棟建物確實坐落於系爭土地等情，復為原審所認定。則就四五七號建物已不存在致上訴人對該建物之所有權失其依附，且系爭五棟建物並非四五七號建物等事實，自應由被上訴人負本證之舉證責任；倘不能證明至使法院就該有利事實獲得確信，即應為其不利之認定。乃原審未就四五七號建物有無滅失等不存在之事實，詳為調查審認，並命被上訴人舉證證明，遽認上訴人不能證明四五七號建物存在，進而就同一基地上五五之四、之六及之七號建物之所有權部分為不利上訴人之認定，自有可議。次按違章建築因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，實務上固認為如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。惟就已登記之建物所有權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第七百五十八條規定，非經登記，不生效力，尚無上揭事實上處分權讓與之可言。查四五七建物係已辦畢所有權登記之房屋，其門牌原為○○○路○○巷○○弄○○號，嗣整編為同址五九之一號，該房屋稅納稅之義務人，除登記馮起山外，並曾相繼由汪成功、賴阿碧為稅籍登記，嗣再更正為上訴人等繼承人（見一審卷㈠第二一四至二一六頁）。且五九之一號建物係汪成功向馮起山購入，轉售予賴阿碧，復轉售賴宋秀英，劉徐秀銀亦係輾轉自馮起山購入同址五九號；賴宋秀英、劉徐秀銀均未完成所有權移轉登記等情，為原審確定之事實。則原審未究明四五七號建物是否仍然存在，五九號、五九之一號等建物是否為該四五七號建物之一部，遽認五九號、五九之一號等建物係由馮起山出讓，輾轉由賴宋秀英、劉徐秀銀取得事實上處分權，不僅有認定事實不憑證據之違誤，且誤認已登記之不動產可為事實上處分權之讓與，並由受讓人取得事實上處分權，亦有可議；另該二人備位之訴部分應一併發回。至賴宋秀英
、劉徐秀銀得否輾轉取得該二號房屋之占有使用權源，要係別一問題。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十六 日
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