最高法院民事判決 一○五年度台上字第二○七一號
上 訴 人 許素芬
訴訟代理人 劉孟錦律師
被 上訴 人 兆梓建設股份有限公司
法定代理人 林浩然
訴訟代理人 陳鄭權律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國一○四年
八月十一日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字
第九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊為坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上之巴黎富邑社區大廈（下稱系爭大廈或系爭社區）之區分所有權人及該土地之共有人，被上訴人（原名：飛冠建設股份有限公司、珈釜建設股份有限公司）為提供第一審共同被告兆笙環球股份有限公司（下稱兆笙公司）在系爭大廈之地下一、二樓經營笙揚聯誼會俱樂部之用，竟未經系爭土地全體共有人同意，擅在系爭大廈之法定空地上，即原審前審判決附圖所示Ａ部分土地（下稱系爭空地）上搭蓋鋼造鐵皮建物（下稱系爭建物），並在其內放置冷卻水塔五座、蓄水池、馬達等（下稱系爭設備）等情，爰依民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一條之規定，求為命被上訴人將系爭建物及設備拆除後，將系爭空地返還伊及其他共有人之判決（上訴人對兆笙公司請求部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其提起上訴）。
被上訴人則以：伊興建系爭大廈時，即規畫設置系爭設備供系爭大廈一樓及地下一、二樓使用，系爭設備依法無須標示於設計圖中，但包括在建造執照、使用執照之申請範圍內。且系爭大廈民國一○○年十一月二十日之區分所有權人會議決議（下稱系爭決議），已同意伊於五年內提撥新台幣（下同）五百萬元作為系爭大廈之公共基金，以取得使用系爭空地及申請雜項執照之權利，伊並非無權占有等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人上開聲明敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭大廈於八十三年十一月十九日領得建造執照（下稱系爭建造執照），八十八年一月十一日領得使用執照（下稱系爭使用執照）。兩造均為系爭大廈之區分所有權人，被上訴人在系爭空地上搭蓋系爭建物，其內設置系爭設備之事實，為兩造所不爭執。系爭社區除於九十年十二月二十一日由社區管理委員會（下稱管委會）與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議）約定：管委會同意被上訴人在社區共用部分土地上設置冷卻水塔二組、機
電設備、廣告招牌及地下四樓之蓄水池等設施，並依現狀繼續使用；被上訴人同意給付管委會五百萬元作為公共基金外，並以系爭決議通過關於冷卻水塔使用案，被上訴人同意自一○○年十一月二十日起算五年內提撥五百萬元作為系爭社區公共基金，以合法使用該土地，給予申請雜項執照權利，並出具土地使用權同意書予被上訴人，該次會議應到人數、出席人數及表決權數符合系爭社區規約第七條約定，有拘束全體區分所有權人之效力。而系爭建物及設備係搭蓋、設置於系爭社區之法定空地，應屬系爭社區之共用部分，該址非為防火巷，僅臨道路旁未影響防火救災，且系爭社區實際之法定空地面積已超逾應有之法定空地面積達一二五九．二一平方公尺，系爭建物及設備之設置，不致生系爭社區法定空地面積不足之虞，系爭空地應得經約定供特定區分所有權人使用。系爭決議難謂有違反公寓大廈管理條例（下稱管理條例），或建築法第十一條第二項、建築技術規則建築設計施工編第二之一條、第一六三條之規定。依證人即桃園市工務局建管科代理股長郭建志證詞，被上訴人所稱系爭設備包含於其請領之系爭建造執照及系爭使用執照所核准設置之設備內乙節，固無足採，然依建築法第七條規定，系爭設備非屬雜項工作物，應免申請雜項執照，上訴人所指系爭決議違反建築法第七條規定，殊乏所據。至系爭建物，雖屬主管機關列管之違章建築，然此乃主管機關對於未依建築法規定申請建造執照之建物所為權責處理，至住戶對共用部分之使用約定，違反管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定時，依管理條例第九條第二項、第三項、第四項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償，並非即認約定無效，況上訴人並非管理負責人或管理委員會，無援該條規定遽為主張之餘地。從而，上訴人依上開規定，請求被上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分之系爭建物及設備拆除，並將系爭空地返還伊及其他共有人，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分，該共用部分除依法不得為約定專用部分外，固得經約定供特定區分所有權人使用，管理條例第三條第四款、第五款、第七條分別定有明文。惟共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，依同條例第九條規定，除另有約定外，應依其設置目的及通常使用方法為之，該另有約定之事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。系爭協議（一審補字卷二二頁）約定，管委會同意被上訴人在社區共用部分土地上設置冷卻水塔二組，然被上訴人在其上設立冷卻水塔五座，乃原審所確定之事實（原判決三頁、五頁），果爾，
被上訴人所設置之水塔，是否已超過系爭協議所指二組冷卻水塔？倘已超過，就超過部分，被上訴人有無使用系爭空地之權利？非無進一步研求餘地，原審未遑詳查，遽為不利上訴人之認定，自嫌速斷。其次，公寓大廈住戶就共用部分，未依管理條例第九條第二項規定使用者，同條第四項規定管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償。此項規定，係於住戶違反共用部分之使用規定時，授權管理負責人或管理委員會為適當之處置。至公寓大厦之共有人主張他共有人逾越應有部分或違反約定，使用收益共有物，而對於該共有人就共有物全部為本於所有權之請求及為共有人全體之利益為回復共有物之請求，則係共有人基於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定之權利，兩者規範目的及請求權基礎不同。本件上訴人係以民法第七百六十七條、第八百二十一條規定為其訴訟標的，原審未就上訴人主張之訴訟標的，審查其構成要件事實是否已經充足？以為上訴人勝敗之依據，逕以上訴人並非管理負責人或管理委員會，無援用管理條例第九條規定為本件主張之餘地（原判決七頁），並有可議。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 滕 允 潔
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 六 日
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