最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九七六號
上 訴 人 黃路靜川
選任辯護人 魏順華律師
羅明通律師
上 訴 人 黃明璇
選任辯護人 馬潤明律師
上 訴 人 許亦德
選任辯護人 任君逸律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國一○五年四月二十六日第二審判決（一○四年度原
上訴字第二二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年
度偵字第五五五０號、一０三年度偵字第九七號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實一、㈢黃路靜川共同公務員利用職務機會詐取財物部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決就其事實（下稱事實）一、㈢部分，維持第一審 依想像競合犯規定，從一重論處上訴人黃路靜川共同犯公務 員（漏未記載）利用職務機會詐取財物罪刑部分之判決，駁 回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查原判決事實一、㈢認定：黃路靜川為公務員，明知楊○ 培等人違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件破獲之情資來源， 並非其國中同學楊○樂（業經第一審判處罪刑及緩刑確定） 提供，竟與楊○樂共同基於行使偽造私文書及利用職務機會 詐欺財物之犯意聯絡，由黃路靜川指導楊○樂撰寫不實之檢 舉書（係屬私文書）作為申領檢舉獎金之依據，並憑此向內 政部警政署國家公園警察大隊雪霸警察隊（已改制為為內政 部警政署保安警察第七總隊第五大隊，下沿用舊稱，簡稱雪 霸警察隊）詐領新台幣（下同）15,000元之檢舉獎金。因認 黃路靜川與楊○樂共同犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪，並與所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務 員利用職務機會詐取財物罪具想像競合犯關係，而從一重論 處其共同犯公務員利用職務機會詐取財物罪刑（見原判決第 4 、33、51、52頁）。
三、刑法第二百十條之偽造私文書罪，以文書所載之制作名義人 完全出於虛捏或假冒為必要，若以自己名義作成文書，縱使 所載不實，僅屬虛妄行為，不能以該罪相繩。原判決認上開
不實內容之檢舉書，係屬偽造之私文書，然遍查全卷，未見 有該檢舉書附卷，則該檢舉書究係以楊○樂名義，抑或冒用 他人名義製作，關係是否偽造私文書或僅屬虛妄文書之認定 。原審未為調查，並於判決事實記載及於理由說明清楚，遽 謂黃路靜川與楊○樂共同偽造私文書並持以行使，而共同犯 上開行使偽造私文書罪，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調 查之證據而未予調查及理由不備之違法。
四、黃路靜川上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，為有理由。 應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、就事實一、㈠、㈡及㈣1.3.犯行部分，上訴人黃路靜川、黃 明璇、許亦德上訴意旨略以：
㈠黃路靜川部分：
⒈其未參與實行本件詐領獎勵金之各階段行為，亦無決定是否 申請之權，其被動收受雪霸警察隊隊長核發之團體獎勵金， 自無犯意與犯行，亦非受賄。
⒉原判決事實一、㈠、㈡認定真正公文書即各該刑事案件移送 予檢察署之移送書，係不詳姓名之台中市政府警察局和平分 局（下稱和平分局）人員所提供，復認定所指變造之公文書 即憑以申請獎勵金用之報告書或移送書，其上關防、騎縫章 及分局長職銜簽名章均為真正，則衡情必係和平分局人員依 相關程序用印結果，而無變造可能。另依內政部警政署刑事 警察局之函復，足以證明其無使用「刑事移送書作業系統」 之權限，其自無進入該文書系統予以變造可能。事實是，其 持有之報告書、移送書均是楊○學提供之真正文書。乃原判 決未認定其如何抽換、更動移送書之格式及內容，如何變造 內文連續、未有加註跡象並蓋有真正關防、騎縫章及職銜簽 名章之公文書。關於行為人之犯罪手段如何，原審未予調查 、認定，亦未就其等辯解，予以指駁，且未送鑑定，即認其 有變造公文書犯行。認定事實顯未依證據，有調查職責未盡 ，判決理由不備、矛盾，違反經驗、論理法則等違法。 ⒊依證人楊○學於偵查、周○憲於原審之證言，移送給檢察官 之移送書與報績效用之移送書或報告書，內容可能有不同版
本。證人王○宗於第一審，亦證述刑事員警為爭功，而有故 意漏列共同協辦單位即確實有編列勤務支援之雪霸警察隊之 情形。故不能以二者版本不同，即謂上訴人有變造公文書。 本件係和平分局為爭功，故意漏列確有編列勤務支援之雪霸 警察隊，經要求交付移送書，員警曾○民未予更正並加註漏 列協辦單位，而另行製作與真正移送書內容略有不同之報告 書或移送書交付，致造成本案之誤解。
⒋其在破案前有與楊○學聯繫，參與事實一、㈠徐○松等人竊 佔等案（下稱徐案）案情或偵辦方向之討論，所稱「未參與 徐案之偵辦」，是指未參與破案當天之偵辦作為。其既參與 破案前之情資蒐集、地形勘查，自屬有實際出力。其自認有 參與徐案偵辦，始請領獎勵金。至事實一、㈡葉○倫違反森 林法案（下稱葉案）部分，係誤認為有真正參與偵辦之黃○ 士違反毒品危害防制條例案，主觀上均無詐領獎勵金意圖。 原判決斷章取義，誤認其自承未參與偵辦，未調查、認定其 是否有「實質偵查作為」，逕以其未參與破案當日之作為或 筆錄製作，即認其有詐領意圖及犯行，有適用法則不當、調 查職責未盡之違法。
⒌事實一、㈣1.彭○鳳等人違反森林法等案件（下稱彭案）部 分，其係認知確有參與該案之偵辦，方領取該案獎勵金，主 觀上無詐領意圖。證人曾○發、趙○明證述確有傳真彭案移 送書及影印彭案卷宗給許亦德，足以推論雪霸警察隊人員確 有參與該案之偵辦。證人甘○明證述早自民國101年起，即 與其共同鎖定本犯罪集團，而多次進行會勘、調查，故彭案 其有持續聯繫，參與偵辦。依證人林○波、王○宗之證述， 其係實際出力、有功人員，有受領獎勵金之資格，原審未依 其請求傳喚甘○明以查證彭案與謝○松違反森林法案件（下 稱謝案）之關聯性，亦未說明不予調查之理由，有調查職責 未盡及理由矛盾之違法。
⒍事實一、㈣3.古○達等人違反森林法等案（下稱古案）部分 ，破案當天，雖其因擔任常訓教官而未至現場，惟依許亦德 之證言，足證其確有參與古案破獲前之佈線、埋伏、巡守或 會勘，有參與偵辦。其認知確有參與偵辦，方領取該案獎勵 金，主觀上無詐領意圖。至參與偵辦之其他人是否亦領取獎 勵金，乃主管決定，非其能干預，與其是否確有參與偵辦無 關，其無詐領行為。原判決竟為相反認定，違反證據法則云 云。
㈡黃明璇部分：
⒈其無為區區數千元獎勵金犯詐領財物重罪之動機。而團體獎 勵金係由隊長決定出力人員與部隊之分得比例，若認其渉貪
，則決定何人得領取多少獎勵金之隊長及其他審查人員，是 否共同涉貪？是否申請獎勵金，其無權置喙，其既非申請人 ，即無施用詐術可言。依獎勵金之申請程序繁複，多經對隊 員行蹤瞭若指掌之直屬長官審核，其等有無受騙，已有疑義 。原審未詳查團體獎勵金之性質及妥適定義「實際出力」內 涵，無視其確有與黃路靜川共同參與偵辦事實一、㈠、㈡及 ㈣1.等案，彭案及謝案係各單位共同偵辦，具關聯性之集團 性案件，不得僅因內部分工不同，而謂其未參與偵辦彭案； 至事實一、㈣1.部分，則係誤認為有實際參與之黃○士案； 另許亦德盜用其職名章，整個申請程序，其均不知情，無詐 欺故意。原判決率認其有本件共同犯意與犯行，未說明不採 甘○明有利其證詞之理由，為理由不備，並有調查職責未盡 之違法。
⒉原判決認事實一、㈠所示供申報工作獎勵金用之刑事案件報 告書上關防、首長簽名章及騎縫章均真正，且未見「加註文 字」跡象，其格式固定，內文不能變更，其與黃路靜川復無 法進入和平分局之刑事文書作業系統加以變造，足證該報告 書係該分局所製作，並非變造。原審竟以其內容與該案之刑 事案件移送書有若干不符，即認係變造，顯有理由矛盾之違 法。又若認該報告書內容部分不實，係經偽造，則究係何人 、如何進入刑事作業系統變造後蓋關防及首長印章、騎縫章 於其上？原審未詳加調查、認定，有判決理由不備之違法。 ⒊縱黃路靜川有本件變造刑事案件報告書之事實，原判決未說 明其如何知悉，而有共同之犯意聯絡，亦有理由不備之違法 。
⒋原審就團體獎勵金之性質，及有無實際出力之認定有誤，有 調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。
㈢許亦德部分：
⒈事實一、㈣⒈彭案部分，其確有參與埋伏蒐證等偵查作為， 並經曾有發等人證述明確，且其於原審提出之高○梅案搜索 扣押筆錄及證人卓○義於第一審之證言等資料，應足憑認彭 案與原判決認其有參與偵辦之謝案間，具有關聯性，屬集團 性案件，且二案係同一日破獲，應認其確有參與彭案之偵辦 。其或有認知錯誤，但確無詐取財物之主觀犯意。原判決認 定其有罪，與卷內證據資料不合，亦有理由不備之違法。 ⒉原判決未指明「實際出力」之具體、客觀認定標準為何，遽 援引曾有發等人證詞為不利其之認定。然依內政部警政署核 發刑事類獎勵金細部支給要點，獎勵金核發對象係執行、支 援、實際出力之績優人員，其認定標準屬業務主管機關之行 政裁量權云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴 人等共同犯公務員（第一審判決主文漏載公務員，應予補正 ）利用職務機會詐取財物各罪刑（黃路靜川三罪、黃明璇三 罪、許亦德一罪）之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳 敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並就如何認定 ：
㈠事實一、㈠及㈡詐領獎勵金部分：
1.黃路靜川、黃明璇自白其等未參與徐案之任何偵查作為；於 葉案破獲當日，未至和平分局或桃山派出所參與該案之偵查 作為；黃路靜川自承將載有雪霸警察隊共同破獲、參與偵辦 之不實刑事案件報告書或移送書交付予獎勵金承辦人簡○婷 、乃德全；有領取本件獎勵金等事實。
2.徐案及葉案實際承辦人謝○傑（已更名為謝○紘）、林○吉 及葉案移送書製作人陳○全，分別證述上開案件確無其他單 位協辦，各該不實內容報告書或移送書非其等製作，除雪霸 警察隊參與偵辦為不實外，其餘內容與真正之刑事案件移送 書，亦有諸多不符處，顯係無製作權人之變造。 3.證人楊○學證稱未找黃路靜川參與徐案、葉案之偵辦，亦未 提供葉案移送書給雪霸警察隊；曾○民證稱未看過黃路靜川 前往和平分局偵辦徐案，其未承辦葉案；證人曹○志證述其 未承辦葉案。
4.黃路靜川自承已就徐案、葉案另行申報行政獎勵，故其提供 系爭變造公文書予簡○婷、乃○全，意在申請獎勵金，無誤 認可能。
⒌再綜合簡○婷、林○波、陸○仁、乃○全之證言及相關卷內 資料、證據，認黃路靜川、黃明璇有本件行使變造公文書及 利用不知情之人詐領工作獎勵金之犯意與犯行；黃路靜川、 黃明璇二人有共同犯意聯絡及行為分擔；其等否認犯罪、有 參與偵辦或誤認係有真正參與之黃○士案、無詐領故意等辯 詞，均不可採；徐案無送鑑定是否為變造公文書之必要。 ㈡事實一、㈣1.3.詐領獎勵金部分：
⒈事實一、㈣1.部分：
黃路靜川、黃明璇及許亦德於法務部調查局苗栗縣調查站（ 下稱苗栗調查站）及台灣苗栗地方法院檢察署偵查中有自白 （不成立自首，但構成自白）；曾○發、田○忠、謝○光、 甘○明、趙○明、陳○國、陸○仁、林○波、王○忠等人證 言，說明彭案係新竹縣政府警察局橫山分局於案發前一天傍 晚接獲線民舉報後，前往埋伏而查獲，未通知雪霸警察隊支 援，上訴人等三人均非實際參與彭案偵辦之實際出力人員； 其等自白與事實相符，足堪採信；許亦德雖於破獲前一天有
參與現場勘查，但其當日輪休、與他隊人員前往現場會勘， 事前未報告、事後未製作相關紀錄，即未先簽後辦、先立案 ；就彭案部分，難認有實際出力，所為尚未達得參與請領獎 勵金之程度；其嗣以變造並行使彭○鳳等人調查筆錄之方式 ，詐領該案獎勵金，足認有詐領之主觀犯意；許亦德證述其 有告知黃明璇申請本案獎勵金事；林○波證述每月有公告隊 部現金帳，黃明璇應知悉所領獎勵金為何案之獎勵金；上訴 人等所辯：事前有至相關地點偵查，有參與該案偵辦，彭案 與謝案係同一集團犯罪，有關聯性等否認犯罪之辯詞，均不 足採；所提出之員警工作紀錄簿等證據、資料，均與彭案無 關；彭案與謝案之破獲時間、地點、行為事實及嫌疑人均不 相同，無證據證明係集團性案件；縱為集團性案件，亦不得 就未實際參與案件請領獎勵金；各該資料及之前有參與勘查 之相關證言，均不足憑為有利其等之認定；其等有公務員利 用職務上機會，行使變造公文書詐領財物之犯意與犯行；三 人間有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ⒉事實一、㈣3.部分：
黃路靜川於苗栗調查站有自白未參與古案之偵辦；依證人林 ○忠、范○華證述：古案係偶然破獲，之前與黃路靜川等人 一起巡邏未針對特定案件，是例行性巡邏，難認係參與古案 之偵辦；許亦德之證詞，不足為有利黃路靜川之認定。 ㈢上揭事項，均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察 ，原判決之事實認定及證據取捨，並無違背法令之處。 ㈣另查：
⒈原判決係認定黃路靜川利用其公務員職務上機會，以行使變 造公文書或登載不實公文書之詐術，詐領其等未實際參與偵 辦行為之刑事案件，事實一、㈠及㈡之過程，係利用不知情 承辦人員代為辦理；於理由欄則說明此部分各犯行，屬間接 正犯。另依內政部警政署核發刑事類工作獎勵金細部支給要 點五、㈢規定：以團體名義申請核發獎勵金者，必須轉發至 各實際出力人員並視各員出力程度作公平合理分配。上訴人 等既主動交付資料申請獎勵金，並配合陳報彼等為出力有功 人員，當預期該團體獎勵金將依上開規定轉發予彼等，則原 審認定上訴人等有依該變造公文書詐領獎勵金之主觀犯意與 犯行，即無違法可言。
⒉依卷內原判決認定事實一、㈠及㈡所示之變造公文書，與各 該文書所載刑事案件移送予檢察署之真正移送書內容相比， 案件當事人、犯罪事實、發文機關發文字號及正本發送對象 等，均完全相同；而變造之公文書，除有列雪霸警察隊為查 獲或參與調查之機關、併列為副本收受機關等意旨之不實內
容外，另有如原判決理由欄所比對之諸多內容差異，並經移 送書製作人謝○傑、陳○全，於偵、審中結證各該憑以申請 獎勵金之報告書或移送書確屬變造，非其等製作之真正文書 ，而係變造之公文書。原判決據以認定係變造之公文書，核 無違誤。
⒊楊○學非事實一、㈠及㈡各該刑事案件承辦人，非有權製作 移送書或報告書之人，其偵查中雖證稱：因為轄區重疊，過 去只要雪霸警察隊有來拜託，就會打一份給他們申報績效， 但我們不會更改移送書內容等語（見偵字第5550號卷二第25 9 頁背面）。而系爭申報獎勵金用之移送書或報告書，除增 列雪霸警察隊為協辦單位外，另有如原判決理由所載變更移 送書內容之情形，則楊○學之證言，亦無從憑為有利黃路靜 川、黃明璇之認定。本件既證明上訴人等確實未參與各該案 件之偵辦，自無因爭功，故意於正式移送書上漏列雪霸警察 隊，或為報績效而提供不同版本移送書之可能，周○憲、王 ○宗之證言，亦不能憑為有利黃路靜川、黃明璇之認定。原 判決未予說明，於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之 理由。
⒋縱上開變造之報告書或移送書上關防、印章及騎縫章未據和 平分局主張係偽造，僅不生偽造印章、印文問題；黃路靜川 、黃明璇究竟如何取得協助，進入上開刑事文書作業系統， 變造相關檔案內容後列印、用印，抑或按其取得之真正移送 書內容，自行或委人繕打變造內容之刑事案件報告書或移送 書，再依不詳方式取得機關關防等之用印，均係有無其他共 同正犯參與或利用不知情之人變造該公文書問題，核與黃路 靜川、黃明璇未實際參與各該案件之偵查，卻持虛偽內容之 變造公文書予不知情之雪霸警察隊內勤人員請領獎勵金，而 犯公務員利用職務上機會詐取財物、共同行使變造公文書等 罪責之成立無礙。原判決未認定本件實際之變造細節，難認 有何違誤，亦無調查職責未盡或理由不備之違法。 ⒌黃路靜川聲請再次傳喚甘○明到庭，係為查證彭案與謝案之 關聯性。然原判決已說明該二案不具關聯性之理由，且敘明 縱認二案為集團性案件，既已請領有實際參與之謝案獎勵金 ，對未實際參與偵辦之彭案，自不得請領。則原審未依其聲 請再予傳喚或未說明不予調查之理由，於本件判決結果不生 影響，尚不得憑為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘， 與首揭法定上訴要件不符。此部分其等上訴，違背法律上之 程式，均應予駁回。
五、事實㈣2.部分:
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395 條後段規定甚明。就許亦德想像競合犯事實一、㈣2.行使變 造公文書部分，經原審判決後，於105年5月10日提起上訴， 其上訴理由狀並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本 院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日
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