最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九五五號
上 訴 人 管燕華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０五年五月十七日第二審判決（一０五年度上訴字第六
０五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度毒偵字
第四０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 管燕華有原判決犯罪事實所載施用第一級毒品海洛因犯行， 因而維持第一審論上訴人以毒品危害防制條例第10條第1 項 施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月之判決，駁回 上訴人此部分第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由（另犯施用第二級毒品罪 部分，業經原審於民國105 年6月7日裁定駁回上訴人所提第 三審上訴在案）。
二、本件上訴意旨略以：
㈠本件第一審經向桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局 ）調取建安派出所民國103 年9月4日拘留室之監視錄影畫面 ，平鎮分局檢附由警員吳○聖製作之職務報告，表示103年9 月4 日拘留室之監視器畫面系統已毀損，檔案影像不完整， 且影像保留僅60日，無法提供畫面供參等情。然依吳○聖所 檢附之照片，其影像檔由2013年5 月、12月，一下跳到2015 年5 月，缺少2014年之錄影檔案，已非無疑，原判決認第一 審已調查此部分證據，無再為無益調查之必要，有刑事訴訟 法第379 條第10款之應於審判期日調查證據未予調查之違法 。
㈡第一審勘驗上訴人警詢錄音，103年9月4日晚間6時50分開始 製作竊盜案第一次筆錄過程，警員B （即楊○宇）說：算了 ，還有驗尿，馬上跟其去隊辦等語。足證當日夜間8 時37分 製作竊盜案件筆錄前，上訴人並未採尿，何以警員楊○貴證 稱上訴人同意採尿時間是在製作竊盜案筆錄之前？其實際採 尿之時間為何？參以前述缺少103 年之偵訊錄影檔案，上訴
人主張警詢自白非任意性，係遭強制採尿，並非無據。上訴 人並非警方列管應受採驗人口，係因竊盜為警查獲，非毒品 之現行犯或準現行犯，警方採尿過程是否合法？所取得之證 據有無證據能力？權衡上訴人○本人權保障及公共利益，依 比例原則及法益均衡原則，採尿過程違背法定程序甚明。原 判決僅因上訴人另案竊盜被帶回派出所，發現有毒品前科， 且手臂上有施打毒品之針孔痕跡，即認上訴人有施用毒品嫌 疑，對上訴人要求採驗尿液，程序難謂適法，又未說明前揭 對上訴人有利之證據不採之理由，有理由不備之違法云云。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認定 上訴人○於施用第一級毒品海洛因犯意，於103 年9月2日晚 間11時許，在桃園市平鎮區中豐路路旁，以針筒注射方式施 用海洛因1 次之犯罪事實，係依憑上訴人於第一審所為不利 於己之供述，並有勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮 分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗 科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告等證據資以認定；並 就上訴人爭執採尿適法性及尿液檢驗報告無證據能力乙節， 亦依憑證人即警員吳○聖、楊○宇、楊○貴等人於第一審證 述，及第一審勘驗上訴人同日製作之另案竊盜警詢筆錄之錄 影光碟（即原判決附件譯文），上訴人受詢問時，警員並未 無使用任何強暴或脅迫之方式取供，上訴人於詢問過程，亦 未顯露出痛楚、畏懼或憤恨之表情，僅係一直啜泣等情，認 上訴人辯稱警員係以恐嚇及刑求方式對其強制採尿云云，並 不可信，其採尿過程合法，所取得之濫用藥物檢驗報告自有 證據能力（見原判決第2至5頁）。核係原審採證認事職權之 適法行使，並無違背證據法則或經驗、論理法則，尚無不合 。上訴意旨仍爭執警員對其強制採尿，並指原判決有認事用 法不當及理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人 聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調 查，皆無違法之可言。本件第一審依上訴人聲請，向平鎮分 局調取103 年9月4日上訴人在建安派出所拘留室之監視錄影 光碟，經該機關函復檢附警員吳○聖之職務報告，載明 103
年9月4日拘留室之監視器畫面系統已毀損，檔案影像不完整 ，且影像檔案保存只能存取60日，已無法提供等情。上訴人 於原審再聲請向平鎮分局調取當日其由拘留室走到廁所採尿 之監視錄影畫面，欲證明勘察採尿同意書係其採尿後才簽的 等情。原判決已說明：本案發生時間在103 年9月4日，距今 有一段期間，原審業已函請平鎮分局提供本案相關錄影畫面 ，經該分局回覆稱：錄影的影像已逾保存期限，承辨警員職 務報告亦稱光碟毀損、影像沒有保留等語，自無再行無益調 查之必要（見原判決第6至7頁）。則103 年9月4日之監視錄 影畫面既已逾保存時間，客觀上已無調取之可能，且吳○聖 、楊○宇、楊○貴已證述上訴人係同意採尿，並有前揭勘察 採證同意書及第一審勘驗筆錄可稽，原審未依聲請再為調查 ，難認有調查證據職責未盡之違法。又卷查，吳○聖之職務 報告既已載明監視器畫面系統已毀損，檔案影像不完整，則 吳○聖檢附之電腦影像畫面翻拍照片，其檔案時間由2013年 5月、12月，跳到2015年5月，缺少2014年之錄影檔案，自非 可臆測承辦人員係有意毀損、隱匿該部分檔案。上訴意旨指 原審有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云，與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 ㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，難認已符首揭法定之第三 審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日
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