最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九四九號
上 訴 人 楊漾薈（原名楊仲光、楊琨琳）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０五
年三月二十二日第二審判決（一０五年度上訴字第一三０號，起
訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第三一四七八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人楊漾薈 （原名楊仲光、楊琨琳）殺人未遂罪刑（處有期徒刑三年，並 應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護二年；扣案之角鐵 一支沒收），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於 理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於民國一０三 年十月二十三日上午五時四十五分許，駕駛小客貨車搭載其母 陳○華行經新北市○○區○○街○○○號前，因與騎乘機車之 告訴人歐○賢為會車之事發生爭執，竟基於殺人犯意，持其所 有之角鐵一支（長約九十至一百公分）猛力揮打、刺擊歐○賢 頭部、臉部數下，揚言「今天要給你死」，並於歐○賢為求救 而背向上訴人時，續持角鐵揮擊歐○賢後腦部一下，造成歐○ 賢受有臉部裂傷四公分及擦傷、頭皮裂傷一公分及擦傷、左手 橈部骨折、左前臂裂傷七公分、手肘裂傷三公分、頭部創傷併 頭皮血腫等傷，經送醫急救，始倖免於難等犯行之得心證理由 。並就上訴人否認殺人未遂犯罪，辯稱：是歐○賢先靠近伊車 窗，拉伊衣服並扯伊身上之行動電源線，伊才拿角鐵下車去嚇 阻歐○賢，此係出於本能之自衛行為云云，以及其原審辯護人 為其辯護稱：上訴人在事發當時，精神狀態是緊張的，沒有辦 法辨別是殺人或傷害動作，且聽聞其母說「再打就要出人命」 之語後，就停手未再繼續攻擊，顯見其當下並無致歐○賢於死 之意，本件僅該當傷害罪名等語，逐一說明如何認為均不可採 等論斷理由（見原判決第三至一０頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法 定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難 率指為違法。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人罹患「妄想型精神分裂症或思覺失調症」多年，案發前 ，已處於受精神病症影響之未緩解期或急性期，並持續受到影 響，其認知與判斷力確實呈現部分減弱情形。本件係因歐○賢 以三字經辱罵挑釁，且來勢洶洶，上訴人心理感受到急切被害 的恐慌，而直覺反應要防衛自己，並非具有致人於死之意；何 況，其與歐○賢本不相識，亦無夙怨，確無殺害彼之故意。㈡在第一審時，陳○華證稱：「（檢察官問：被告《即上訴人， 下同》把妳推開後還有繼續打告訴人嗎？答：）好像就沒有， 我跟他講再打就出人命，他就沒有再打了」等語，歐○賢亦證 稱：「前面有一個賣麵的老伯大聲說『不要再打了，打下去他 （指歐○賢）會死』…我就爬起來，被告也有停手…」等語。 足見上訴人於行為當時，耳聞旁人喊稱「再打就出人命」、「 打下去他會死」，即停止攻擊動作，自不具殺人之故意甚明等 語。
惟查：
㈠原判決認定上訴人本件係出於殺人之犯意而為乙情，業說明： 如何依據上訴人之部分陳述、其所持工具即角鐵之外觀情狀， 以及醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院診斷歐 ○賢傷情之診斷證明書、回覆第一審所詢之函文等證據資料為 基礎，以上訴人持質地堅硬之角鐵，接續朝歐○賢最脆弱之頭 部重擊多下，繼而於歐○賢背向上訴人時，猶執意自歐○賢背 後以角鐵再猛力敲擊彼後腦部，顯係基於殺人故意而為，不能 因其罹患疾病致有辨識能力降低之情形，即得反推其於行為當 時主觀上無殺人犯意；以及如何審酌第一審法院囑託台北市立 聯合醫院松德院區就上訴人行為時之精神狀態鑑定結果，認為 上訴人於行為時知覺理會以及判斷作用，或自己決定其意思之 能力，確實受其精神障礙之影響，而顯著降低，爰依刑法第十 九條第二項規定減輕其刑等旨（見原判決第七至九、一一至一 二頁）。
㈡依卷內資料：①陳○華固於第一審曾證稱：彼跟上訴人講再打 就出人命，上訴人就沒有再打了等語，然彼同時證稱：「（檢 察官問：被告是在什麼時候才停止攻擊告訴人？答：）我喊了 好幾句不要打之後，被告又打了幾下，後來被告看告訴人受傷 流血就沒有再打了」等語（見第一審卷第一五五頁）。②歐○ 賢在第一審係證稱：「…被告就把車門打開，手上就已經拿角
鐵了，被告就直接往我頭上揮下去，我就跌倒了，有打到我的 頭…在前面有一個老伯大聲說『不要再打了，這樣打下去他會 死』…錄影畫面看得到這個老伯，最後我就爬起來，被告也有 停手，但我走到龍恩焢肉飯的前面，背對著被告，這時候被告 就像打棒球一樣，大棒一揮從我的後腦勺打下去，我就整個人 倒下去，當時我也爬不起來了…」等語（見第一審卷第一五六 至一五七頁）。倘若上開證述內容無誤，則於上訴人持角鐵擊 打歐○賢頭部之過程中，曾經其母陳○華勸阻多次無效，又於 現場一名老伯大聲喝斥後，猶朝歐○賢後腦部大力揮打；自不 得斷章取義，執以主張上訴人於行為當時，耳聞旁人喝阻，即 停止攻擊動作。
㈢上訴意旨㈠、㈡所指各節，無非徒憑上訴人個人主觀意見，對 原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重 為事實上爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院係法律審且本件係程序判決，上訴人另檢具和解書乙紙，請求從輕量刑、宣告緩刑云云，尚無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日
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