最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二九二一號
上 訴 人 杜泊璋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年八月四日第二審判決（一○五年度上訴字第一三
○六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字
第二八四三號，一○四年度偵字第一二一六六號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人杜泊璋有如原判決事實欄 一㈡、㈢所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於販賣 第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級 毒品罪刑（處有期徒刑）；另維持第一審關於論處上訴人施 用第一級毒品部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上 訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法 令情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人無固定工作及穩定收入，獲取毒品 不易，根本不可能販賣毒品，因認識不久之遊民許○雄想吸 食毒品所以分一些第二級毒品給許○雄，並沒有販賣第二級 毒品給許○雄，許○雄的證述是誣陷上訴人，原判決此部分 之認定自有違誤。㈡上訴人患有官能失調症，感情不順，想 結婚被女友騙錢，又和母親吵架，心情低落所以購買第一級 毒品海洛因施用，這是第一次施用海洛因，且上訴人有悔過 心意，母親年事已高，應可以減少刑期等語。
四、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經 驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人 主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人 均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人 依其主觀自作主張。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依
憑上訴人自白確有施用第一級毒品海洛因，及坦承於原判決 事實欄一㈢所載時、地有交付第二級毒品甲基安非他命一包 予許○雄之供述，證人許○雄所為不利於上訴人之證言，並 參酌卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於民國一○四 年四月二十九日出具之濫用藥物檢驗報告（上訴人為警查獲 後所採集之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應） ，及證人許○雄手機通話紀錄畫面翻拍照片一張，與警員所 扣得上訴人交予證人許○雄之白色結晶一袋，經送交通部民 用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認含有甲基安非他命成 分，而由該中心出具一○四年五月十三日航藥鑑字第一○四 四四九四號毒品鑑定書一份等證據資料，而為論斷。並敘明 ：關於上訴人向許○雄收取毒品對價新台幣（下同）五百元 乙節，業據證人許○雄分別於偵查及第一審證述明確，核其 前後所述尚屬一致，且證人許○雄所述關於為警查獲甫向上 訴人購得甲基安非他命一包之情形，與在上訴人身上扣得五 張一百元現鈔等情，分別據證人即查獲本案員警陳○志、陳 ○祥於偵查中證述綦詳，益徵證人許○雄上開證述與事實相 符。上訴人交付甲基安非他命一包予許○雄，確曾收取五百 元之毒品對價乙節，足以認定。再觀諸上訴人於第一審供稱 其與證人許○雄認識二年多，許○雄曾攜帶毒品或購買食物 前往其住處，於該處施用毒品或飲食等語，足見證人許○雄 與上訴人交情可謂良好，尚乏無端構陷上訴人之理。況證人 許○雄雖因持有向上訴人購得之甲基安非他命一包而犯持有 第二級毒品之罪，並經台灣新北地方法院以一○四年度簡字 第三七五○號簡易判決判處罪刑在案，然遍查證人許○雄之 警詢及偵查筆錄，員警及檢察官均未曾告知如供出上游，即 可適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之意 旨，且觀前述簡易判決全文，亦未引用上開規定減輕該案被 告許○雄之刑，則證人許○雄為上開不利於上訴人之證言時 ，尚難認其有謀求依上開規定減輕其刑之意圖，自無從執以 指稱證人許○雄之證言為不可信之情，上訴人上開遭許○雄 誣陷之所辯，與卷內事證尚有出入，不足採信等情。俱憑卷 證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論 理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈠就原審採證、認事職權 之行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價 ，而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈡量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失
入情形，自不得指為違法。原判決就上訴人所犯販賣第二級 毒品罪，已適用刑法第五十九條規定酌減其刑，並具體審酌 關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行 使其量刑之裁量權，就上訴人所犯各罪量處其刑，並定應執 行刑有期徒刑四年四月，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其 裁量權限之違法情形。上訴意旨㈡就原判決量刑裁量權之合 法行使，漫為指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴之要 件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人對 於不得上訴第三審之施用第二級毒品罪部分，所提起之第三 審上訴，已經原審法院裁定駁回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 蘇 素 娥
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十一 日
V