最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八四四號
上 訴 人 羅昌達
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國一○四年十二月二十三日第二審判決（一○四年
度上訴字第四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○三
年度偵緝字第二一七、二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表一編號5、6販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表〔下稱附表〕一編號5、6所載販賣 第一級毒品海洛因）部分
一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人羅○達販賣第一級毒 品海洛因共二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固 非無見。
二、惟查：
㈠、毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行 ，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、 晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交 易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見 面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名 稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無 違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依 其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第 一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品 罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通 話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強 證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白 其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之 對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之 毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可 供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品 案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有 驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即 時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者 外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交 易該類毒品犯罪事實之補強證據。本件上訴人始終否認有證
人邱○勝所指證販賣「海洛因」毒品之犯行，原判決固依據 邱○勝之指證，證人邱○豐之證詞，及卷附邱○勝分別與上 訴人、邱○豐、葉○輝間之通訊監察譯文，說明邱○勝所指 證之上開通訊監察譯文，係其與葉○輝合資向上訴人購買毒 品「海洛因」之通話為實在，但稽之案內前案資料，上訴人 似並未有牽涉「海洛因」毒品之紀錄，原判決對於上開交易 之毒品究否確係「海洛因」，並未說明其所憑依據，即全憑 邱○勝之說詞，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。蓋如 依上開僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容 ，即得謂邱○勝所指證上訴人販賣之毒品為「海洛因」實在 ，設若其係證稱其購買之毒品為第二級毒品甲基安非他命或 第三級毒品愷他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論 處上訴人販賣第二級或第三級毒品罪刑？其不合事理至明。 案關重典，原判決未詳加析究，遽以論處販賣第一級毒品重 刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備 之違背法令。
㈡、科刑判決所認定之事實與理由之論述及其理由之論述本身， 前後不相一致，即有判決理由矛盾之違法。原判決事實欄記 載上訴人於附表一編號5所示時地，以新台幣（下同）3,000 元之價格，販賣毒品海洛因予合資之邱○勝、葉○輝2 人， 於理由欄貳、二、㈢之1、2採認邱○勝警詢中之證言，謂其 與邱○豐、葉○輝3人各出1,000元向上訴人購買毒品海洛因 ；另於偵查中證述，其電話聯絡邱○豐後，邱○豐稱葉○輝 沒錢，後來一人出1,000元，向上訴人購買3,000元毒品海洛 因各等語。惟邱○勝前後所述出資者不一，且後者謂葉○輝 沒有錢可供合資，似由邱○勝與邱○豐各出資1,000 元，應 僅合資2,000元，卻又陳述係向上訴人購買3,000元毒品，已 有瑕疵可指，原判決未予辨明均予採用，理由已有矛盾。原 判決理由欄貳、二、㈢之1、2復採證人邱○豐之證述上開合 資購買之事，是由邱○勝與葉○輝聯絡，其未參與等語，對 於證人葉○輝證述其未曾與邱○勝於上揭時間合資購買毒品 海洛因等語，摒棄不採，而認定該次購毒係由邱○勝與葉○ 輝合資。惟邱○豐與邱○勝之證述出入甚大，互有排斥，此 等攸關邱○勝供述究與何人於附表一編號5 所示時間合資向 上訴人購買毒品之虛、實判斷，原判決一方面採認邱○勝所 述其與邱○豐、葉○輝3人合資，或與邱○豐2人合資，另一 方面又採邱○豐所稱其未參與合資之說詞，此部分之說明， 亦難謂無證據上理由矛盾之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表一編號1至4所載販賣第二級毒品甲基安非 他命）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一編號1至4所載販 賣第二級毒品甲基安非他命予伍雅雯、王聰雄各犯行明確， 因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級毒品共四罪刑之 判決（均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳 敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證 理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯其與伍○雯、王○ 雄合資購買毒品各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨 之職權行使，對於證人伍○雯、王○雄翻異前詞所為證述， 如何不足為有利於上訴人認定之理由，復已載述明確。所為 論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違反經驗法則與論理 法則，不容任意指為違法。
三、科刑判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上， 原判決援用某項證據，縱有未當，然綜合卷內資料，除去該 項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即 難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決認定上訴 人有附表一編號1至4所載販賣毒品甲基安非他命予伍○雯 3 次、王○雄1 次各犯行，除依據伍○雯、王○雄於警詢、偵 查中證詞，佐以上訴人與伍○雯、王○雄相約見面或敘及毒 品暗語之通訊監察譯文，並審酌上訴人自承其有交付甲基安 非他命給伍○雯、王○雄等情，以及案內其他證據資料，相 互勾稽結果，據以判斷各該犯罪事實，對於上訴人於附表一 編號1至4所載之時間、地點，交付毒品甲基安非他命予伍○ 雯、王○雄時，其主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖 ，復已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由，係綜合 調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權 行使及推理作用，予以綜合判斷，而為認定。而證人伍○雯 、王○雄於偵查中具結證述如附表一編號1至4所載向上訴人 購買毒品甲基安非他命等情甚明，縱然除去伍○雯、王○雄 於警詢時之證詞，綜合其他證據資料，仍足為同一事實之認 定，並不影響原判決之本旨。要無上訴意旨所指認定事實未 憑證據、判決不載理由之違法情形。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。原判決就上訴人販賣第二級毒品 之犯行，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪 責原則下，就其所犯如附表一編號1至4所載販賣第二級毒品 之四罪刑，維持第一審科刑之判決，其量定之刑罰，客觀上 並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。五、依上所述，本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 七 日
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