最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八一七號
上 訴 人 林豐祐
選任辯護人 黃耀平律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一
○四年十二月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第六四八號
，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵字第八四○
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人乙○○有於原判決事實欄所記載時地，竊盜未遂因脫免 逮捕而當場對被害人丙○○、甲○○施以強暴之準強盜犯行 ，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以 刑法第329條、第328條第4項、第1項之準強盜未遂罪，處有 期徒刑4 年，並為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認 故意對甲○○及丙○○施強暴之相關辯解，認均非可採，予 以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：
(一)原判決關於被害人甲○○、丙○○等人，是否有攜帶棍棒打 到上訴人背部及機車車頭，致使上訴人所騎乘機車偏向失控 ，才不慎撞到丙○○一事，並未審酌甲○○於第一審曾證稱 其舅林水吉有告以：「他們小偷又來了，趕快準備工具抓人 」之陳述，亦未說明不採信之理由，即認定上訴人有對甲○ ○、丙○○施強暴之準強盜行為，有判決理由不備之違法。(二)原判決未審酌證人即竊盜部分之共同正犯少年翁○華於原審 證稱：被害人等有拿棍子，伊有被棍子打到，且上訴人說他 也有被打到之陳述，亦未說明不採信之理由，有判決理由不 備之違法。
(三)原審依職權認有傳喚林水吉之必要，卻於林水吉未報到之情 況下，未再傳喚即行審結，有依法應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。
(四)上訴人於案發當日將近凌晨1 時許，至林水吉養殖龍膽石斑
魚之魚塭放鉤，固有竊盜未遂，但隨即離開現場，於同日凌 晨2 時50分許始回到魚塭，於尚未開始接續先前竊盜行為時 ，即已被人發現，已非「當場」，自不該當刑法第329 條之 「竊盜當場」，原判決未附具理由，逕行認定上訴人當場施 強暴，自有適用法則不當及判決不備理由之違誤。三、惟查：
(一)採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。又證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未 盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就 其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同 一證人前後供述之證言彼此不能相容，則採信同一證人之部 分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法 理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言， 而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此 與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決係綜合上訴人 之歷次供述；證人即少年翁○華於警詢、偵訊、第一審及原 審之證言；現場目擊證人林水吉、甲○○、林永太、丙○○ 等人分別於警詢或偵、審中之證詞；卷附現場蒐證相片、診 斷證明書、道路交通事故現場圖、案發地點相片、扣案上訴 人等人竊盜所用及備用之釣具（含釣鉤及釣線）等證據資料 ，詳加研判，認定上訴人確有竊魚未遂，經林水吉等人圍捕 時，為脫免逮捕，當場騎乘機車高速衝撞甲○○、丙○○等 情，所為已該當竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴之準 強盜未遂罪。並敘明：依憑證人甲○○自警詢、偵訊迄至原 審審理時所為證述均一致，且交叉比對上開4 位目擊證人所 證均未攜帶棍棒等器具一事，亦互核相符，已可證明其等埋 伏圍捕上訴人時，均未攜帶木棍或任何器具，上訴人確有騎 乘機車直接衝撞甲○○及丙○○等情甚明；復敘明：上訴人 雖辯稱當時騎車被木棍打中背部，因而車身搖晃方向偏離， 始不慎撞傷丙○○，並非故意施強暴云云，然其歷次抗辯之 內容相互矛盾不一、且與上訴人之診斷證明書所載傷勢不相 吻合，因認所辯乃案發後卸責之詞，顯不可採等旨。所為論 斷、指駁，有卷內證據資料足憑。至於上訴意旨所主張證人 甲○○於第一審曾證稱其舅林水吉告以：「他們小偷又來了 ，趕快準備工具抓人」之陳述，與上開4 位目擊證人一致證 稱未攜帶棍棒等器具等情不符，業經原審斟酌後捨棄不採， 且於判決本旨亦無影響，自不能執為有利上訴人之認定，縱 原判決未於理由內指駁並說明不採納之理由，亦不能指有理 由不備之違法。
(二)對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否 則，即有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據 ，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之 關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。 本件證人翁○華於原審經辯護人詰問：「上訴人有無說他被 棍子打到？」時，雖答稱：「他說他有」，然隨即接著證稱 ：「他在學校找人找我，叫我去法庭不要說實話，說我們沒 有做過，我就說不要，他就找人包圍我打我」等語，可見證 人翁○華係遭受上訴人施強暴脅迫，才於原審附和證稱上訴 人所言有被棍子打到之說詞，尚不能執此為有利上訴人之認 定，雖原判決漏未於判決理由中敘明對上開翁○華證詞不予 採信之理由，略有微疵，但此於判決之結果並無影響，亦無 上訴意旨所主張判決理由不備之違法。
(三)依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係 ，在客觀上認為有調查之必要性，若事實已臻明確，自無庸 為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原審因 上訴人之原審辯護人於民國104年8月31日具狀表示想要與被 害人等和解，聲請協助安排調解庭，讓上訴人有調解機會（ 見原審卷第37頁），且為踐行刑事訴訟法第271條第1項所規 定審判期日應傳喚被害人予陳述意見機會之法定程序，故原 審於104 年9月21日、10月19日行準備程序，及同年12月1日 審判期日，均以被害人身分傳喚林水吉到庭，有卷附報到單 、準備程序筆錄及審判筆錄、送達回證附卷可稽。雖被害人 林水吉均未到庭，然原審並非依職權傳喚林水吉以證人身分 到庭作證，而上訴人及其原審辯護人於原審審理中亦均表示 沒有其他證據聲請調查（見原審卷第47、77、101 頁反面） ，是原審就此未另為無益之調查，自無調查職責未盡之違法 。上訴意旨就此顯非依據卷內資料執為指摘，自非可取。(四)按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為 防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為 ，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為， 乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序， 雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶 奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視 為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與 強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅 迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所 造成財產法益與人身法益之損害尚無二致，而具有得予以相 同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件 行為，其所謂「當場」，不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現
場為限，即已暫離盜所而為接續其竊盜行為，復折返現場始 被撞遇者，縱未及開始接續先前之竊盜行為，仍不失為當場 。此時如犯人為脫免逮捕而實施強暴或脅迫，仍可論以準強 盜罪。本件上訴人於103年11月20日凌晨1時許，放魚鉤置魚 餌投入魚塭內，著手竊取龍膽石斑魚後，即先行離開，迄同 日2 時50分許又返回盜所，欲收取上鉤之龍膽石斑魚時，為 林水吉等4 人上前圍捕，上訴人行跡敗露，為脫免逮捕，旋 騎乘機車高速先後衝撞甲○○、丙○○而逃離現場，原審認 其所為該當竊盜未遂，為脫免逮捕而當場施強暴之準強盜未 遂罪，核無不合。上訴意旨就此再為爭執，亦非可取。四、其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違 背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或 對原審採證認事之職權行使及枝節事項，憑持己見，任意指 摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。關於得上訴第三審之準 強盜未遂部分，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。至原判決認上訴人想像競合犯刑法第277條第1項之傷害罪 部分，屬刑事訴訟法第376條第1款所定不得上訴第三審之案 件。因其上開重罪部分之上訴為不合法，則對於不得上訴第 三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 洪 于 智
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 八 日
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