最高法院刑事判決 一○五年度台上字第二八○八號
上 訴 人 陳延祥 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○○區○○路00號
（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監
執行）
選任辯護人 陳國偉律師
上 訴 人 黃春生 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○區○○路000號3樓之3
（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監
執行）
楊振蔘 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台中市○○區○○路000巷00號
（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監
執行）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一０五年六月三十日第二審判決（一０五年度
上訴字第五一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四
年度偵字第六四七一、一二０六六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12黃春生部分，附表二編號3、4陳延祥部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表「下稱附表」二編號1、2、5、6、 7、8、10、11、12黃春生部分，附表二編號3、4陳延祥部分 ）
一、原判決認定：①、上訴人黃春生（綽號龍哥、阿龍）明知海 洛因、甲基安非他命分係第一、二級毒品，不得持有、販賣 ，竟基於營利犯意，以其所有Alsus 牌行動電話一支（含門 號0000-000000號SIM卡）供為聯絡販賣毒品之工具，於附表 二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12所示時間、地點，販 賣海洛因或甲基安非他命予湯元豪等人。②、上訴人陳延祥 明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，竟與黃春生共 同基於營利之犯意，於附表二編號3、4所示時間地點，共同 販賣海洛因給湯元豪等情。因而撤銷第一審關於陳延祥之科
刑判決，改判仍論處陳延祥共同販賣第一級毒品，累犯二罪 刑，並維持第一審論處黃春生販賣第一級毒品，五罪刑與販 賣第二級毒品，四罪刑之判決，駁回黃春生此部分之第二審 上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，並敘明其認定 犯罪事實所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑，其所載事 實理由與所宣告之主文，尤必相一致，若主文內宣告其罪刑 ，而事實理由內未記載，則主文失其根據，均與法定程式不 符，其判決即難謂非違法。又毒品危害防制條例第十七條第 二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟 其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑 事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指 被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審 判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律， 或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就 所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之 問題，不影響其為自白。
㈡、附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12黃春生販賣第一 級或第二級毒品部分，原判決於理由欄先係載述「（一）附 表二編號1、2、5 至12所示被告黃春生販賣第一、二級毒品 部分：１、此部分之犯罪事實，業據被告黃春生於警詢、原 審及本院審理時坦承不諱……」（見原判決第8頁第9列以下 ），其後又曰「黃春生於原審及本院審理時，固均坦承附表 二編號1 至12所示之犯行，惟觀其於偵查期間之警詢、偵訊 及台灣台中地方法院羈押訊問筆錄之陳述，僅曾於警詢中坦 承附表二編號3所示販賣第一級毒品，及附表二編號9所示販 賣第二級毒品等2 次犯行（見第6471號偵卷一第11至13頁） ，其餘犯行，則均未坦認，故依上揭規定及說明，本案被告 黃春生僅能就附表二編號3、9所示2 次犯行，依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑」（見原判決第34頁第 14列以下）。就以上附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11 、12各罪黃春生是否於「偵查階段」之警詢中自白犯罪，其 說明前後不符，有理由矛盾之違法。倘黃春生於「偵查階段 」係自白犯罪，而黃春生於審判時已經自白，以上各罪即有 毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，因與黃春生 之利益攸關，自有調查釐清之必要。原審未予查明，即未適 用上開規定逕行判決，尚非適法。
㈢、附表二編號3 陳延祥共同販賣第一級毒品部分，原判決認定 陳延祥於審判中已坦承於附表二編號3 所示時間至大明國小 與湯元豪碰面，將錢收回交給黃春生，惟辯稱不知道收什麼 錢等語。依卷內資料，陳延祥於偵查中即已供稱：「當天是 湯元豪先向楊振蔘拿取2000元（新台幣，下同）之海洛因， 因為阿豪沒付錢，黃春生叫我向湯元豪收錢，當天我去向湯 元豪收錢，並向湯元豪轉達黃春生指示如果沒有錢就不再出 貨給你」（見偵字第6471號第30頁）；「黃春生叫我向藥腳 收毒品款二次，一次2000元，一次沒有收到」（見偵字第64 71號第151至152頁）；且於原審提出之答辯狀中載述其坦承 此部分向湯元豪收取販毒之價金2000元等語（見原審卷第14 6 頁六）。上情倘若非虛，陳延祥雖否認替黃春生交付毒品 給湯元豪，然於偵審中似坦承為黃春生向購毒之湯元豪收取 毒品之價金等情不諱，原判決亦說明「依陳延祥之供述，至 少即可確認其已參與附表二編號3 所示販賣毒品罪之構成要 件，其中『收取販賣毒品價金』之行為」等旨（見原判決第 15頁倒數第2 列以下），能否謂其此部分犯行無毒品危害防 制條例第十七條第二項之適用？尚非全無疑義。此與陳延祥 之利益有關，自須調查釐清、詳細論斷，以期適法。㈣、附表二編號4 陳延祥共同販賣第一級毒品部分，原判決認定 陳延祥已於審判中自白此次販賣第一級毒品犯行（見原判決 第7 頁倒數第3、2列）。而依卷內資料，陳延祥於警詢供稱 ：「（警方出示2015年2月2日0000000000號通訊監察譯文， 上述譯文在說什麼？）……譯文內容是說黃春生交代我與『 阿賢』去送2000元的海洛因給湯元豪，是於一０四年二月二 日17時30分許，在太平區樹德路中油樹德加油站與湯元豪完 成交易，由『阿賢』拿海洛因一包給湯元豪，並收取2000元 」（見偵字第6471號卷一第30至31頁）；於檢察官訊問時供 述：「黃春生叫我向藥腳收毒品款二次，一次2000元，一次 沒有收到」（見偵字第6471號卷一第31頁），「替黃春生收 2000元一次，另一次帶『阿賢』去送海洛因，藥腳都是『阿 豪』」等語（見偵字第6471號卷二第180 頁背面）。上情如 果無誤，關於附表二編號4 部分，陳延祥之偵查、審判中供 述，是否屬於自白？有無毒品危害防制條例第十七條第二項 規定減輕其刑之適用？亦非無疑。原審未予究明，逕認不符 減輕之事由，同有調查職責未盡或不適用法則之違失。㈤、黃春生、陳延祥上訴指摘原判決違背法令，非無理由，應認 關於附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12黃春生部分 ，以及附表二編號3、4陳延祥部分均有撤銷發回更審之原因 。附表二編號4 部分，原判決認定販毒價金1000元尚未收取
，又誤載「湯元豪當場交付價金完成交易」（見原判決第54 頁），案經發回，宜併注意更正之。
貳、駁回部分（即附表二編號3、4、9 黃春生部分，附表三編號 1、2楊振蔘部分）
一、原判決撤銷第一審關於黃春生之部分科刑判決，改判仍論處 黃春生共同販賣第一級毒品，二罪刑，並維持第一審論處黃 春生販賣第二級毒品，一罪刑，及楊振蔘販賣第一級毒品， 累犯二罪刑之判決（上述二人之各罪均處有期徒刑），駁回 楊振蔘及黃春生此部分之第二審上訴。
二、㈠、黃春生上訴意旨略以：黃春生已向檢方提出供出上游之 聲請，卻遲未收到檢方之後續程序，影響量刑甚鉅，若有新 證據未予調查即判決，即無公平可言；黃春生已於第一審及 第二審法院自白犯行，卻經認定無效，令人難以接受云云。 ㈡、楊振蔘上訴意旨略稱：警方未查到販賣毒品之證物，如 海洛因、磅秤、分裝袋等物，通訊監察譯文內容又與毒品無 關，證人湯元豪為邀輕典所為陳述，前後不一，亦非實在， 即有合理懷疑，原判決以其證詞為論罪依據，違背證據法則 ；楊振蔘與湯元豪於民國一０四年二月五日之電話通話（即 附表四編號17之通訊監察譯文），原審未當庭播放全部內容 ，亦未傳喚湯元豪到庭勘驗對質，有應於審判期日調查之證 據未予調查之違法；原審採被告以外之人審判外之陳述為證 據，違背刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之證據法則云 云。
三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。查㈠、黃春生雖曾供述 毒品來源為綽號「小鐵」、「阿桐」、「阿寶」等人，但未 提出真實姓名年籍資料或其他資訊以供調查，檢警並未因其 供出來源而查獲其他正犯或共犯等情，有相關資料在卷可稽 。原判決因而說明附表二編號3、4、9 部分不得依毒品危害 防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之旨，經核並無違法 。㈡、附表二編號3、9部分，黃春生於警詢及審判中均自白 犯罪，原審已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕 其刑，其指未依法減輕其刑，殊非依據卷內訴訟資料指摘之 合法第三審上訴理由。至附表二編號4 部分，黃春生雖於審 判中自白，但未於偵查中自白犯罪，其泛詞指摘未適用上開
規定減輕其刑係違背法令，即與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。㈢、犯罪事實之認定，證據之取 捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取 捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上 訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法 則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事 指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背 法令之形式。原判決依憑湯元豪之指訴，楊振蔘（綽號阿猴 ）與湯元豪間之通訊監察譯文，楊振蔘坦承附表四編號16、 17之通訊監察譯文係其與湯元豪談論海洛因交易事宜之對話 ，暨湯元豪有施用毒品經觀察勒戒或判處罪刑之紀錄等證據 資料，資以認定楊振蔘知悉海洛因為第一級毒品，不得販賣 、持有，仍基於營利犯意，以其所有Sony Ericsson 牌行動 電話一支（含門號0000-000000號SIM卡一張）為聯繫工具， 於附表三編號1、2之時間地點，販賣海洛因給湯元豪等情， 已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理 由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則， 自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法 。證人湯元豪雖未於原審法院到庭，然已於第一審法院具結 作證並受詰問，其就二度向楊振蔘購買海洛因之基本陳述， 前後大致相符，原審參酌其他證據，綜合審酌研判，予以採 信，無違法可言。查楊振蔘於原審並未請求勘驗附表四編號 17之通訊監察對話全文，而湯元豪之上揭證言乃審判中證言 ，非審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一 項規定，本得作為證據，楊振蔘上訴指稱原判決採用被告以 外之人之審判外陳述云云，並非依據卷內訴訟資料而為指摘 ，難認係合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，經核 亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事 項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執， 均非適法之第三審上訴理由。應認關於附表二編號 3、4、9 黃春生部分，及附表三編號1、2楊振蔘部分之上訴均違背法 律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 洪 于 智
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
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