臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度嘉簡字第175號
原 告
即反訴被告 賴秋湘
賴淑霞
林進戊
郭陳阿霞
黃陳春英
楊明霞
林章欽
蕭蘇明珠
鄭春美
黃秋金
上10人共同
訴訟代理人 廖道成律師
被 告
即反訴原告 鄭錦榮 住嘉義縣民雄鄉秀林村6鄰林子尾65之9
號
黃巧櫻 住新北市○○區○○路000號2樓
鄭永坤 住嘉義縣○○鄉○○村○○○000號
兼上3人共同
訴訟代理人 鄭佳明 住新北市○○區○○街00巷00號6樓
居新北市○○區○○街00巷0弄0號5樓
上4 人共同
訴訟代理人 嚴庚辰律師
江立偉律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國105年10月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告賴秋湘、賴淑霞、林進戊、郭陳阿霞、黃陳春英、楊明霞、林章欽、蕭蘇明珠、鄭春美、黃秋金所有如附表所示土地，對於被告鄭佳明、鄭錦榮、黃巧櫻、鄭永坤共有坐落嘉義縣○○鄉○○段0000地號土地內，如附圖一斜線所示面積224.96平方公尺土地有通行權存在，被告不得禁止或妨害原告通行上述土地。原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告共同負擔百分之95，原告共同負擔百分之5。
反訴訴訟費用由反訴原告共同負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：重測前嘉義縣○○鄉○○○段000○0地號土地原 為訴外人鄭錦川、鄭錦德、鄭錦發、被告鄭錦榮4 人共有， 於民國70年間，上開4 人與建商以合建方式興建房屋，興建 完畢始將該129之3地號辦理分割，並規劃出嘉義縣○○鄉○ ○段0000 號土地（重測前為嘉義縣民雄鄉林子尾129之15地 號，下稱系爭土地）供通行使用，原告鄭春美、蕭蘇明珠、 林章欽及黃秋金買受之房屋於71 年2月26日建造完成，原告 楊明霞、黃陳春英、郭陳阿霞、林進戊及賴秋湘、賴淑霞買 受之房屋則於72年5 月18日建造完成，原告等買受房屋之土 地均為袋地，全賴系爭土地出入，系爭土地於71年間已規劃 並鋪設柏油路面，供原告10戶住家及附近鄰地出入通行使用 ，依建築法規，建商對整排建屋之規劃申請建築執照時必先 行規劃出路，即於每家門前預留通行之道路，方能聲請建築 執照，足見上開4 人同意原告等通行系爭土地，且事實上該 道路亦通行逾30年，詎被告4人竟阻擾原告等10 戶通行，爰 依民法第789 條規定訴請確認就系爭土地依法有通行權等語 ，並聲明：(一)請求確認原告賴秋湘、賴淑霞、林進戊、郭 陳阿霞、黃陳春英、楊明霞、黃秋金、林章欽、蕭蘇明珠、 鄭春美就被告等共有坐落嘉義縣○○鄉○○段0000號土地如 附圖一編號A及斜線範圍所示面積235.29 平方公尺土地之通 行權存在。(二)被告鄭佳明、鄭錦榮、黃巧櫻、鄭永坤不得 禁止或妨害原告賴秋湘、賴淑霞、林進戊、郭陳阿霞、黃陳 春英、楊明霞、黃秋金、林章欽、蕭蘇明珠、鄭春美之通行 。
二、被告則以：原告請求就系爭土地確認有通行權云云，然被告 先前並未阻攔原告通行，被告縱於前案對原告訴請拆屋還地 ，亦僅係為了便利全體住戶通行順利不受阻礙，迄今亦未曾 以建造圍牆，設置障礙物等方式阻止原告等人通行，甚且同 意原告可通行系爭土地，只要給付償金予被告即足，因此被 告既未反對原告通行系爭土地，原告於在私法上之地位並無 受侵害之危險而無確認利益，原告提起本訴顯無理由，如鈞 院認有確認利益，然通行亦應以侵害最小之方式為之，因系 爭土地鄰路179鄉道雙向通行，單向道路寬約2公尺，則系爭 土地提供2 公尺寬通行即為已足等語，資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴原告即被告並無阻礙反訴被告之通行，然當初建商既依 建築法規在反訴被告建物前方保留5 公尺寬之法定空地作為 私設道路使用，則反訴被告自應利用該空地直接對外通行到
外面公路，然渠等捨此不為，反在空地上加蓋違章建物，導 致無法或難以通行，即有自行變更土地之使用情況，並造成 通行及使用上之困難而形成袋地之情形，應認反訴被告之情 形與民法第789 條規定不符，且反訴被告多年來從未對系爭 土地主張或行使通行權，直到反訴原告訴請拆屋還地後，始 主張有無償通行權，顯然違反誠信原則，並有權利失效之情 形，自不得對系爭土地主張無償通行。
(二)反訴被告雖辯稱反訴原告請求通行權償金僅能依地價稅之公 告地價作為計算基礎云云，然而依照上揭平均地權條例及土 地稅法相關規定，明確規定公告地價及公告現值應接近一般 正常交易價格，因此計算通行權償金自應以市價計算，始為 允當，則系爭土地座落地段現每坪最高已達新臺幣（下同） 42,000元，可見該處工商業發達、交通方便又鄰近市區，土 地價格甚高，縱採用系爭土地公告現值平方公尺5,576 元都 已明顯低於市價，遑論是每三年才調整一次而早已落後市價 甚多的公告地價，更係無足可採，是以系爭土地既以土地公 告現值較為接近市價，反訴原告自得主張依據系爭土地公告 現值5,576 元作為通行權償金之計算基準，又因此處位置良 好而為工商業繁榮地區，反訴原告也因為供人通行不能使用 提供系爭土地而承受相當損害，因此自應以最高年息百分之 10計算，始能正確反映其價值，並填補反訴原告將來之損失 ，反訴被告自應以反訴起訴狀送達於反訴被告翌日起，負有 支付償金之義務。
(三)綜上，反訴被告乃係自行造成袋地的情形而無民法第789 條 之無償通行規定適用，倘若反訴被告欲通行系爭土地，將造 成反訴原告224.96 平方公尺之面積無法使用而受有損害(即 反訴被告主張通行之235.29平方公尺面積尚須扣除反訴原告 之圍牆面積10.33平方公尺），反訴原告自得主張以【224.9 6平方公尺（受損害的面積)x每平方公尺5,576元（系爭土地 公告現值）x l0%(年利率）】計算通行權償金，並向反訴被 告請求等語，並聲明：反訴被告等應自反訴起訴狀繕本送達 翌日時起，於通行反訴原告所有系爭土地期間，各按年給付 反訴原告125,337元。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、反訴被告主張：系爭土地係符合民法第789 條之情形，故反 訴被告通行毋庸支付償金，如鈞院認需支付償金，反訴原告 請求通行權償金僅能依地價稅之公告地價乘以百分之4 作為 計算基礎等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。叁、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言（最高法院52年度台上字第1240號號判例意旨參照 ）。本件原告主張其等所有如附表所示土地，屬於袋地， 必須通行被告共有系爭土地，始能對外通行，被告雖不否 認原告所有如附表所示土地為袋地，然辯稱原告係因自己 行為造成袋地，無民法第789 條規定適用，並認為原告至 多僅能通行2 公尺寬度等語。準此，原告針對被告共有系 爭土地是否有通行權存在及其範圍，即處於存否不明之狀 態，而屬法律上地位有不安之狀態存在，而上開不安之狀 態可藉由確認判決予以除去，故本件原告應有即受確認判 決之法律上利益。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有 明文。次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得 通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條 第1 項前段亦有明定。其目的乃使土地與公路有適宜之聯 絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡， 致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨 阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條 規定之目的，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並 得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行 為（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。（三）本件原告所有如附表所示土地，均為袋地，有地籍圖謄本 1份在卷可佐（本院卷1 第139頁），且經本院會同兩造及 地政人員到場勘驗屬實，有勘驗筆錄1份在卷可參（本院 卷1第179頁），自堪信為真實。再由本院囑託嘉義縣大林 地政事務所製作之105年2月2日複丈成果圖以觀（即附圖 二，本院卷1第193頁），原告所有如附表所示土地透過被 告共有系爭土地，可通往如附圖二編號B所示既成私設道 路對外通行公路，足認原告主張數十年來通行方式即係透 過系爭土地及該私設道路對外通行至公路等語，應屬實情 ，堪值採信。據此，原告主張依向來通行方式，透過被告 共有系爭土地連接附圖二編號B所示既成私設道路對外通 行至公路，可認係損害最少之處所及方法。
（四）更何況，從原告所有如附表所示土地與被告共有系爭土地 之分割及相鄰關係以觀，兩造前述土地均係分割自重測前
嘉義縣○○鄉○○○段000○0地號土地，且在分割後特意 分割出系爭土地（重測前為林子尾段129-15地號）作為原 告所有如附表所示土地通行之私設道路等情，此有嘉義縣 民雄鄉公所103年7月21日函文在卷可佐（本院卷2 第71頁 ），參以系爭土地之地形十分特殊，該土地在原告所有如 附表所示土地門前，特意留設1 條東南向西北走向之狹長 土地，顯係供如附表所示土地通行之用，足見兩造所有前 述土地於興建房屋及分割時，確實已考量到分割後將使如 附表所示土地形成袋地，故於分割時特別留設1 條狹長私 設通路供如附表所示土地通行，致使系爭土地分割後呈現 狹長而不完整之地形。更何況，在本院前案拆屋還地訴訟 中（本院103年度嘉簡字第37 號），被告鄭佳明之訴訟代 理人於該案審理中自承：「系爭土地是作為私設道路使用 ，顯然不是供被告等建設遮雨棚使用」等語（本院103 年 度嘉簡字第37號卷2第104頁），經核與原告所提出土地使 用同意書中，明載重測前嘉義縣○○鄉○○○段000○0地 號土地共有人（含被告鄭錦榮）同意提供該土地供各建物 所有人辦理建物所有權第一次登記之事實相符（本院卷 2 第157 頁），準此，無論依兩造前述土地之前手所有人間 約定或依民法第789 條規定，原告所有如附表所示土地對 於被告共有系爭土地，均有通行權存在，且系爭土地當初 既考量作為如附表所示土地對外通行之私設通路，則本院 認原告主張通行如附圖一斜線所示範圍土地，屬損害最少 之方法及處所，應予准許；反之，被告辯稱原告僅能通行 2公尺範圍云云，難予採信。
（五）被告雖辯稱：建商當初依建築法規在原告建物前方保留 5 公尺寬之法定空地，作為私設道路使用，原告應先通行自 己的法定空地，然渠等捨此不為，反在空地上加蓋違章建 物，導致無法或難以通行，至多僅能通行系爭土地2 公尺 云云。惟法定空地最初目的是為了管制土地使用的強度與 密度，搭配容積率與建蔽率的管制，以兼顧土地開發與環 境永續發展，避免土地過度開發傷害生態及環境，故法定 空地雖屬不得建築之空地，而兼可規劃其通行功能，但究 非特意保留作為「私設通路」使用，此觀建築法第11條第 2 項規定「法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右 之『道路』或其他建築物間之距離」等語，即可明瞭，故 被告辯稱原告土地縱為袋地，仍應優先通行自身的法定空 地云云，已屬無據。更何況，被告共有系爭土地之形狀， 分割成東南至西北狹長走向，顯係供如附表所示土地通行 之用，已如前述；反之，原告所有如附表所示土地縱使均
從法定空地通行，仍必須藉由鄰地即同段1638及1639地號 土地始能對外連接公路，但兩造均不否認同段1638及1639 地號土地均經建商搭蓋房屋出售第三人，根本不可能供原 告如附表所示土地通行，故被告所辯原告應從法定空地通 行云云，顯與相關法令及現場通行現況不符，難予採信。（六）末查，原告主張如附圖一編號A 所示涼棚，屬於違建，妨 害原告通行，應予拆除並准許原告通行云云，惟查，原告 所有如附表所示土地目前通行狀況，係透過被告共有系爭 土地通往如附圖二編號B 所示私設道路對外與公路連接一 情，業經本院會同兩造及地政人員到場勘驗屬實，有勘驗 筆錄1份在卷可參（本院卷1第179頁），故如附圖一編號A 所示涼棚現實上並未妨害原告通行，原告透過通行附圖一 斜線範圍土地，已足供對外聯絡公路，從而原告請求被告 應將附圖編號A 所示涼棚拆除並供原告通行云云，尚屬無 據，難予准許。至於原告主張如附圖一斜線所示通行範圍 ，獨缺一角，造成形狀不完整云云，惟袋地通行並非分割 土地，不應特別講求通行土地之形狀，應以原告之通行必 要為考量，從而如附圖一編號A 所示涼棚現實上既無妨害 原告通行之情形，即無判命拆除並准許原告通行之必要， 故原告此部分主張屬無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受 讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人 所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜 之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行 權人，無須支付償金」，民法第789條定有明文。（二）本件反訴原告即被告主張反訴被告即原告通行反訴原告共 有系爭土地，須支付償金，因之提起本件反訴。但反訴被 告否認反訴原告之請求，辯稱：反訴被告是依民法第 789 條規定通行系爭土地，依法毋庸支付償金等語。準此，本 件反訴兩造尚有爭執而應予審究者為：(1）反訴被告是否 依民法第789條通行系爭土地，而毋庸支付償金？（2）本 件反訴原告得否類推適用民法第787、788條規定請求反訴 被告支付償金？經查：
1、反訴被告是否依民法第789條通行系爭土地，而毋庸支付償 金？
（1）兩造前述土地均分割自重測前嘉義縣○○鄉○○○段 000 ○0 地號土地，且在分割後特意分割出系爭土地（重測前 為林子尾段129-15地號）供作反訴被告所有如附表所示土
地通行之私設道路使用等情，有嘉義縣民雄鄉公所103年7 月21日函文在卷可佐（本院卷2第71 頁），且為兩造所不 否認，已如前述，則反訴被告所有如附表所示土地既與反 訴原告共有系爭土地均分割自同一筆土地，依民法第 789 條規定僅能通行反訴原告共有系爭土地，且依法毋庸支付 償金，故反訴原告請求反訴被告應就通行系爭土地支付償 金云云，顯屬無據，難予准許。
（2）反訴原告雖爭執稱依學者謝在全看法，有通行權之土地所 有人多年未主張通行權，甚或通行他地，嗣後再主張無償 通行時，依權利失效原則或誠信原則，似得認不得主張無 償通行，而應支付償金云云。惟學者謝在全前述看法，旨 在說明有通行權人長期不行使無償通行權，甚至改通行他 地，迨被通行土地開發利用後，回頭主張無償通行時，始 生權利失效或違反誠信原則問題，然本件反訴被告所有如 附表所示土地，長年來均通行反訴原告所有系爭土地通往 如附圖二編號B 所示既成私設道路對外連接公路，已如前 述，足認反訴被告並無長期不行使無償通行權之情形，自 無所謂權利失效或違反誠信原則可信，反訴原告前揭所舉 學者見解與本件案例事實不同，自難比附援引。 （3）反訴原告再爭執稱反訴被告先前在系爭土地上搭建鐵皮屋 等違建，經反訴原告鄭佳明訴請拆除，足認反訴被告並無 通行系爭土地必要，如今再主張袋地通行權，違背誠信原 則云云，本院審酌反訴被告雖有在系爭土地上搭設鐵皮屋 等違建，而經反訴原告鄭佳明另案訴請拆除之事實（本院 103年度嘉簡字第37 號），然從附圖一、二對照以觀，如 附圖二編號B 所示土地本屬既成私設通路，反訴被告長年 均透過系爭土地上如附圖一斜線部分土地通往該既成私設 通路對外連接公路，足認反訴被告之通行需求，主要是透 過系爭土地先通往該既成私設通路再對外連接公路，故縱 認反訴被告先前有在系爭土地部分範圍搭違建鐵皮屋之事 實，但並不表示反訴被告即無使用系爭土地通行之需求， 反訴原告僅以反訴被告搭建一部分違建於系爭土地上，逕 認反訴被告無通行系爭土地需求並主張違反誠信原則，顯 與土地現況不符，難予採信。
（4）綜上，本件反訴被告既是依據民法第789 條通行反訴原告 共有系爭土地，且無其他權利濫用或權利失效之情形，自 毋庸支付償金，反訴原告請求反訴被告支付通行土地償金 ，顯屬無據，應予駁回。
2、本件反訴原告得否類推適用民法第787、788條規定請求反 訴被告支付償金？
（1）按類推適用是填補法律漏洞的一種方法，必以法律針對該 情形未設規定，產生規範漏洞，基於平等原則，依「相同 事務應為同一處理」之法理，類推適用相類似的法律規定 以填補漏洞而言。據此可知，類推適用之前提必以有法律 漏洞存在為前提，倘法律對該情形已有明文規定，自無類 推適用可言。
（2）經查，反訴被告係依據民法第789 條規定通行反訴原告共 有系爭土地，已如前述，故依同條第2 項規定，反訴被告 自毋庸支付償金。準此，針對此種同一筆土地分割後所產 生的袋地通行權，法律既已明文毋庸支付償金，自無法律 漏洞可言，故反訴原告捨棄上開明文規定不用，主張類推 適用民法第787、788條請求反訴被告支付償金，自屬無據 。
（3）反訴原告雖舉若干實務判決見解，爭執稱：反訴被告把自 己土地的法定空地蓋滿後，致法定空地無法通行，再主張 通行反訴原告共有系爭土地，有違誠信原則，故應類推適 用民法第787、788條規定給付償金云云。惟反訴原告所舉 前揭實務判決，前提是搭建房屋時即預將法定空地考量作 為通行使用之情形，但本案中，兩造所有前述土地之前手 所有人與建商合作開發土地時，顯然已預設反訴被告所有 如附表所示土地是藉由反訴原告共有系爭土地通行，並非 透過法定空地通行，已如前述；再者，反訴被告所有如附 表所示土地縱使均從法定空地通行，至鄰地即同段1638及 1639地號土地時，仍會遭到該土地上建築物阻擋而無法通 行至公路，顯見兩造所有前述土地之前手所有人於規劃開 發土地時，並未將法定空地考量列為私設通道使用，故反 訴原告援引無關案例，主張反訴被告違反誠信原則，並請 求類推民法第787、788條請求反訴被告支付償金，自屬無 據，應予駁回。
肆、綜上所述：一、本訴部分：原告主張其等所有如附表所示土 地為袋地，請求依民法第789 條規定，確認對被告共有系爭 土地如附圖一斜線所示面積224.96平方公尺土地有通行權存 在，並請求被告不得禁止或妨害原告通行上述土地，為有理 由，應予准許。至於原告主張其通行權範圍應涵蓋如附圖一 編號A 所示範圍，為無理由，應予駁回。二、反訴部分：反 訴原告主張反訴被告通行系爭土地如附圖一斜線所示面積22 4.96平方公尺土地，應自反訴起訴狀繕本送達翌日時起至終 止通行之日止，各按年給付反訴原告125,337 元等請求，則 屬無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決
結果並無影響，不予一一論述，併此敘明。
陸、本判決（本訴）原告勝訴部分，屬確認之訴，其性質並不適 於為假執行，爰不依職權為假執行之宣告，附此敘明。柒、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
書記官 侯麗茹
附表：
┌────┬──────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 │ 7 │ 8 │ 9 │
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│目前地號│嘉義縣民雄鄉│同段1636│同段1635│同段1634│同段1633│同段1631│同段1630│同段1629│同段1628│
│ │秀林段1637地│地號 │地號 │地號 │地號 │地號 │地號 │地號 │地號 │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│重測前地│嘉義縣民雄鄉│同段129 │同段129 │同段129 │同段129 │同段129 │同段129 │同段129 │同段129 │
│號 │林子尾段129 │-6地號 │-7地號 │-8地號 │-9地號 │-11地號 │-12地號 │-13地號 │-14地號 │
│ │-5地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│房屋建號│嘉義縣民雄鄉│同段450 │同段449 │同段448 │同段447 │同段445 │同段444 │同段443 │同段442 │
│ │秀林段451建 │建號 │建號 │建號 │建號 │建號 │建號 │建號 │建號 │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│門牌號碼│嘉義縣民雄鄉│65之5號 │65之6號 │65之7號 │65之8號 │65之10號│65之11號│65之12號│65之13號│
│ │秀林段秀林村│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │6鄰林子尾65 │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │之4號 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│土地及房│原告鄭春美 │原告蕭蘇│原告林章│原告黃秋│原告楊明│原告黃陳│原告郭陳│原告林進│原告賴秋│
│屋所有權│ │明珠 │欽 │金 │霞 │春英 │阿霞 │戊 │湘、賴淑│
│人 │ │ │ │ │ │ │ │ │霞 │
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