臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決
105年度重勞簡字第19號
原 告 林俊馨
訴訟代理人 徐嘉明律師
被 告 翔弘實業社即佘至弘
訴訟代理人 張尹瑄
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國105年11月29
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應提繳新臺幣壹拾萬貳仟壹佰零貳元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十一，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部份得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬貳仟壹佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：
（一）緣原告自民國101年5月5日起受雇於被告擔任鞋品樣品師 一職，約定薪資102年6月至8月薪水固定為新台幣(下同) 35,000元、9月至12月薪水固定為38,000元，103年1月至3 月薪水固定為38,000元，自4月起至調漲為固定40,000元 ，以現金方式給付原告（若當月全勤另發給全勤獎金 2,000元），工作地點為被告公司地址，工作時間為每週 一到六，一天10小時。期間被告曾於102年度農曆年前即 102年2月8日左右向原告表示將另尋覓年輕師傅接替原告 之職務，故請原告離職，但又於同年5月1日要求原告復職 ，嗣後被告於105年3月31日卻向原告表示要更改薪資計算 方式以「月薪40,000元」改為「按件計酬」，原告不同意 此一勞動條件之變更，顯見被告有不依勞動契約給付工作 報酬之情形原告隨即於同年月4日7向新北市申請勞資爭議 處理未果。
（二）被告應依法給付資遣費146,400元、預告工資40,000元、 特休未休獎金32,000元、以及應提撥102,102元至原告設 於勞工保險局之個人退休金帳戶，茲將相關請求權基礎及 計算之依據分述如下:
1、原告年資之計算：按「定期契約屆滿後或不定期契約因故 停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時， 勞工前後工作年資，應合併計算。」，勞動基準法（以下
簡稱勞基法）第10條定有明文。查本件原告曾於102年2月 9日至同年4月31日應被告之要求暫停服勞務，惟自同年5 月1日起復職，停止履行勞務契約期間未滿3個月，故依前 開規定前後年資應合併計算。故原告任職於被告之期間為 101年5月5日至102年2月8日、102年5月1日至105年3月31 日，前後年資合併為3年8個月(為簡便計算起見尾數3日不 計)。
2、平均工資之計算：依勞基法第2條第4款之規定，平均工資 為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期 間之總日數所得之金額。查原告離職前6個月每月薪資均 為40,000元，有薪資信封袋可稽，故原告之平均工資為 40,000元。
3、資遣費之計算：按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下 列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續 工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之。未滿一個月者以一個月計。」、「第十七條規定於 本條終止契約準用之。」，勞基法第17條第1項、第14條 第4項分別定有明文。查本件原告年資為3年8個月，已如 前述，故被告依法應給付原告資遣費3.66個月即146,400 元(計算式: 40,000×3.66=146,400)。 4、預告工資之計算:本件為原告依勞基法第14條第1項第5款 不經預告終止勞動契約，故依勞基法第18條之反面解釋， 原告得依同法第16條第1項之規定向被告請求預告期間之 工資。查原告繼續工作已逾3年，故預告期間為30天即一 個月，原告得依法向被告請求加發預告期間工資40,000元 。
5、特休假未休之工資之計算：按「勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別 休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年 未滿者十日。」，勞基法第38條第1款、第2款分別定有明 文。查本件被告從未依法給予原告特休假，而原告年資為 3年8個月，故被告共計積欠原告未休之特休為24日(計算 式:7+7+10)，原告得請求特休假未休之工資32,000元(計 算式:40,000/30×24=32,000)。 6、被告應提撥勞工退休金之計算：按「雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇 主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退 休金條例第14條第1項、第31條第1項定有明文。故雇主應
按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於每月工資百分 之六，即被告公司應於次月月底前將該提繳金額匯入勞工 局設立之原告勞工退休金個人專戶。查本件原告薪資分別 為35,000元至40,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表 ，被告每月應提繳之工資級距、每月應提繳如附表所示之 數額至原告之勞退專戶，方屬適法。然被告從未依法提繳 任何退休金，而原告之年資為3年8個月即44個月，已如前 述，故依前開規定，被告應補提撥合計102,102元（起訴時 請求105,864元，於105年10月26日減縮）至原告設於勞工 保險局之個人退休金帳戶。
（三）並聲明：求為判決：被告應給付原告218,400元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 被告應提撥102,102至原告設於勞工保險局之個人退休金 帳戶，訴訟費用由被告負擔，並陳明願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告則請求駁回原告之訴，如受有不利益判決，願供擔保免 為假執行，並以：兩造間為承攬關係，而非原告所稱之僱傭 關係，又原告乃自行離職，被告並未資遣原告，且被告公司 員工僅有一人，故被告並未替原告投保勞健保及提撥退休金 自屬合法，況原告已申請領取勞保年金，更不適用勞基法或 薪資月薪制等語置辯。
乙、得心證之理由：
一、原告主張自101年5月5日起受雇於被告擔任鞋品樣品師一職 ，約定月薪由每月35,000元調升至40,000元，以現金方式給 付（若當月全勤另發給全勤獎金2,000元），工作地點為被 告公司地址，工作時間為每週一到六，一天10小時，期間被 告曾於102年2月8日左右向原告表示將另尋覓年輕師傅接替 原告之職務，故請原告離職，但又於同年5月1日要求原告復 職，嗣後被告於105年3月31日無預警變更勞動契約即未經原 告同意擅自將「月薪制」改為「按件計酬」，且原告任職於 被告期間均未依法為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金， 故被告依法應給付原告資遣費、預告工資、特別休假工資及 提撥勞工退休金至原告設於勞工保險局之個人退休金帳戶一 節，固據提出新北市政府勞資爭議調解紀錄及每月薪資信封 袋各乙份為證，被告則對原告擔任被告鞋品樣品師及任職期 間、每月有給付原告薪資及未替原告投保勞工保險及提撥勞 工退休金等節均不爭執，惟否認兩造間為僱傭關係，及於 105年3月31日向原告表示要更改薪資計算方式以「月薪 40,000元」改為「按件計酬」等情，並就原告給付之請求， 另以上開情詞置辯。是本件之爭點厥為：兩造間契約之性質
為何？原告離職之原因為何？被告有無給付資遣費及預告期 間工資之必要？原告請求被告給付特別休假工資及提撥勞工 退休金至原告設於勞工保險局之個人退休金帳戶等項目有無 理由？若有，得請求之數額為何？
二、按所謂勞動契約，依勞基法第2條第6款規定，係謂約定勞僱 關係之契約，就勞動契約之性質及成立生效要件如何，雖未 具體明確規定，惟依實務及學理認為，勞動契約係指當事人 之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有 下列特徵：(1)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行 ，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受雇人非為自己 之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。(4)納入雇 方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保 護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定， 只要有部分從屬性，即足成立。是勞動契約之勞工與雇主間 具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契 約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼 有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台 上字第347號、89年度台上字第1301號判決參照）。經查： 本件原告擔任被告之鞋品樣品師一職，任職期間需至被告指 定地點，使用被告所提供之設備，並以被告規定方式從事勞 務給付等情，為兩造所不執，又原告主張其每月薪資於102 年12月休息2天、103年1月休息1天、103年4月份休息2天、 103年4月份休息1天、103年5月、6月各休息1天，而該休息 月份均無全勤獎金2,000元之發放，此為被告所不爭，顯見 原告並不能自行決定其工作之時間、地點及薪資之領取，而 應受被告相當程度之指揮監督，原告因一定勞務給付而受有 報酬，其領薪亦非為自己之營業而從事勞動，足認兩造間確 有從屬、指揮監督之勞動關係。則兩造間所成立之契約應屬 勞動契約，而有勞基法之適用，合先敘明。
三、次按「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實 獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造 當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依 經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足 以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之 反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由 主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證 明責任。」（最高法院著有93年度台上字第2058號判決可資 參照）。經查：就原告離職之原因為何，原告雖主張：因被
告於105年3月31日向原告表示要更改薪資計算方式以「月薪 40,000元」改為「按件計酬」，原告不同意此一勞動條件之 變更後，遂於同年4月7日向新北市政府勞工局申請勞資調解 ，並以本件起訴狀繕本之送達，做為終止契約之意思表示等 情，然被告否認有更改薪資計算方式為「按件計酬」，依舉 證責任分配原則，原告應就此有利於己之事實負舉證責任， 然原告並未舉證以證明上情，且就原告離職之原因為何，被 告公司員工楊莉雅於本院訊問時結證稱：「我在被告上班三 年多，我的工作是整理鞋子，原告是自己說他不做，他去跟 老闆說：『小余我不作了，把錢算一算。』，理由什麼我不 知道。我記得是4月1日早上10點，那天我上班了，那時候我 在前面靠近門口的地方，我聽到的他們講的，後來覺得有點 尷尬，就跑去外面，後面他們講什麼我就不清楚。前一天老 闆有打電話回來要找林師傅（按：即原告），請林師傅等一 下，等他回來，電話是我接的，我有請林師傅接電話，然後 他們兩個在電話中通話，電話裡講什麼我不知道，後來老闆 回來了，我就下班了。4月1日原告幾點上班我不記得，但應 該是跟平常差不多的時間，林師傅講完了，當天就走了，沒 有留下來上班。我沒有問老闆或老闆娘原告不作的原因，後 來原告就沒有再來了。」等語在卷（參見本院105年10月25 日言詞辯論筆錄），則原告既於未敘明理由之情形下，主動 向被告表示「不作了，把錢算一算。」，應係自行請辭甚明 ，是原告此部分之主張，實難採信。原告請求調取被告之營 利事業所得稅申報資料，即無必要。
四、再按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 第17規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞 動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：…」，勞基法第 14條第1項第6款、第4項及第17條分別著有規定，是則，勞 工於依勞基法第14條第1項各款規定「合法」終止與雇主間 之勞動契約時，始得依同法第17條規定請求雇主給付資遣費 ，又雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始有 給付預告期間工資之必要，同法第16條亦有明文。經查：本 件兩造間之勞動契約係由原告於未敘明理由之情形下主動終 止在案，業經本院認定如上，則本件勞動契約終止之原因既 非原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止，亦非被告依同 法第17條規定終止，原告即無請求資遣費及預告期間工資之 權利，被告亦無給付之必要。原告此部分之請求，即屬無據 。原告請求調取被告之營利事業所得稅申報資料，即無必要 。
五、復按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：…」、「特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之。」「本法第38條之特別休假，依 左列規定：…二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。 三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，僱主應發給工資。」，勞基法第38條、同法施行細 則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確 保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同 一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休 假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行 細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免 影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數 ，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台 廳民一字第11005號函之研究意見）。解釋上，勞工已請求 特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休 假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付 未休特別休假之工資。另當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 本件原告主張被告應給付特別休假未休日數之工資，即應就 其特別休假未能於年度終結時休完係因可歸責於雇主之因素 所致，然為被告所否認，揆諸前開規定，原告應就此有利於 己之事實負舉證責任。經查：原告任職被告期間，均未排定 休假時間，即未行使「日期指定」之權利與被告協商，復經 原告自承在卷（參見本院105年9月9日言詞辯論筆錄），則 原告未休特別休假，應屬其權利之放棄，原告復未舉證以證 明：特別休假未能休完係可歸責於被告之故，是其請求被告 給付此部分工資，即屬無據。
六、末按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，勞工退休金條例 第6條第1項著有規定，又按「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休 金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、「雇主每月 負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。」，勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別有明文。經 查：本件兩造勞動契約存續期間被告從未為原告提繳勞工退 休金，已如前述，則被告自有依勞工退休金月提繳工資分級 表規定為原告提繳該退休金之義務，而原告任職期間之薪資 、依勞工退休金月提繳工資分級表被告每月應提繳之工資級 距、每月應提繳之數額如附表所示，則原告請求被告提撥合
計102,102元至原告設於勞工保險局之個人退休金帳戶，即 屬有據，應予准許。
七、綜上所述，本件兩造間之契約應屬勞動契約無誤，然原告係 自行辭職，被告即無給付資遣費及預告期間工資之必要，且 原告任職被告期間均未行使特別休假「日期指定」之權利與 被告協商，復未舉證以證明：特別休假未能休完係可歸責於 被告之故，被告亦無給付特別休假工資之義務，然被告既未 為原告提繳勞工退休金，自有依勞工退休金月提繳工資分級 表規定為原告提繳退休金合計102,102元之義務。從而，原 告援引勞動基準法及勞工退休金條例等規定，請求被告提繳 102,102元至原告設於勞工保險局之個人退休金帳戶，為有 理由，至請求被告給付資遣費146,400元、預告工資40,000 元、特休未休獎金32,000元暨法定遲延利息部分，難謂有據 ，應予駁回。
八、本件原告係主張：被告於105年3月31日更改給薪之方式，原 告不同意此一勞動條件之變更，並認被告有勞基法第14條第 1項第5款之事由爰以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示 而請求被告給付資遣費等，已據原告陳明甚詳（參見本院 105年7月22日言詞辯論筆錄），至被告是否有其他違反勞動 契約之事由，原告得據以主張終止契約，本院自毋庸審酌， 且本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其他未經援用 之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述 ，附此敘明。
丙、假執行之宣告：
本件係就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程 序所為判決，就被告敗訴部分，爰依職權宣告假執行及被告 得供相當擔保金額而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段000號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 王敏芳
附表：
任職年月 每月薪資 提繳工資級距 月提繳工資(成以月份數)101.5~102.1 35,000 36,300 2,178×9102.5~102.7 35,000 36,300 2,178×3102.8 36,000 36,300 2,178×1102.9~103.3 38,000 38,200 2,292×7103.4~105.3 40,000 40,100 2,406×24合計 102,102元