高雄高等行政法院判決
104年度訴字第495號
民國105年9月29日辯論終結
原 告 謝俊逸
葉清謙
葉進福
葉鄭李
李佳樺
張銀王
王水源
鄧豐孺
邱政宏
邱裕昌
葉清鎮
共 同
訴訟代理人 許嘉容 律師
簡凱倫 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊 市長
訴訟代理人 楊國康
參 加 人 財團法人台灣基督長老教會
代 表 人 林國楨
參 加 人 高雄市湖內區海埔基督長老教會
代 表 人 李文三
上 二 人
共 同
訴訟代理人 蔡惠子 律師
上列當事人間有關殯葬事務事件，原告不服內政部中華民國104
年9月21日台內訴字第1042201143號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海 埔教會公墓）前經臺灣省政府以民國70年1月7日70府社三字 第102702號函（下稱臺灣省政府70年1月7日函）准予設置， 該基地坐落於高雄市○○區○○○○○區○○○段0000○號土 地（重測前為改制前高雄縣○○鄉○○段000○號，下稱系
爭土地），屬一般農業區墳墓用地。嗣參加人高雄市湖內區 海埔基督長老教會（改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會 ，下稱海埔教會，隸屬財團法人基督教長老教會總會轄下高 雄分會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄 縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改 制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範 圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設 置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府以 98年5月4日府民殯字第0980118378號函（下稱高雄縣政府98 年5月4日函）原則同意設置許可。另參加人海埔教會於99年 3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99 年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。原告謝俊 逸及其他居民不服上開98年5月4日函及99年4月6日（99）高 縣建造字第00597號建造執照，提起訴願，經內政部以101年 6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府 98年5月4日函並命承受業務之被告於2個月內另為適法之處 分。內政部又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已 失所附麗，以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決 定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執 照。其後，參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重 行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被告並於101年12 月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會 」，會議決議要求參加人海埔教會須再行補件，參加人海埔 教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆 暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版， 下稱麥案二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起 造人為參加人財團法人台灣基督長老教會（下稱長老教會， 為財團法人台灣基督教長老教會總會管轄下之事業機構）。 其後，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審 議委員會」審議同意設置許可，被告乃以102年3月7日高市 府民殯字第10270196200號函（下稱被告102年3月7日函）通 知參加人海埔教會同意設置；另核發102年3月11日（102） 高市工建築字第00573號建造執照（下稱102年3月11日建照 ）予參加人長老教會（原告謝俊逸、葉清謙及訴外人黃秀梅 不服被告102年3月7日函及102年3月11日建照，分別提起訴 願，均遭決定駁回，謝俊逸、葉清謙及黃秀梅仍表不服，遂 分別提起行政訴訟，其中有關被告102年3月7日函部分，經 本院103年度訴字第138號判決原告之訴駁回，並經最高行政 法院105年度判字第104號判決駁回上訴而告確定在案；有關 102年3月11日建照部分，亦經本院102年度訴字第453號判決
原告之訴駁回，因該案原告未提起上訴而告確定在案）。嗣 長老教會於102年6月18日向被告申請變更設計系爭殯葬設施 (修正三版，下稱麥案三版)，並申請核發同意變更設置許可 ，經被告以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函( 下稱原處分)原則同意變更，項目包括樓地板面積、綠化面 積、建築物高度及申請人變更（變更前為海埔教會，變更後 為長老教會)，又上開變更內容涉及建築法部分，請於建造 執照審查階段依建築法相關規定辦理；另有關變更申請人等 請另依相關規定續行辦理後續事宜。被告所屬工務局(下稱 工務局)並同意核發（102）高市工建築字第00000-00號第1 次變更設計建造執照（下稱變更設計建照），嗣於103年4月 3日核發（103）高市工建築使字第00984號使用執照（有關 變更設計建照部分，原告謝俊逸、葉清謙及訴外人黃秀梅不 服；上開使用執照部分，原告謝俊逸、葉清謙、葉鄭李、李 佳樺、葉進福及訴外人黃秀梅、葉金榮不服，分別循序提起 訴願及行政訴訟，均經本院102年度訴字第453號判決原告之 訴駁回，因該案原告未提起上訴，均告確定在案）。原告不 服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張：
(一)原告具有本案之當事人適格：
⒈原告雖非原處分之相對人，惟殯葬管理條例第8條及第9條規 定，具有基於環境與生命之永續發展，以保障殯葬設施所在 地居民生命權、身體權、財產權益不因該殯葬設施之設置或 擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象 之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」，兼有 保護當地居民之權益之目的在內，居住在上開條例規定範圍 內之居民自應具有當事人適格，得依本條例之規定主張其權 益受到侵害，而具有提起訴訟之權能，最高行政法院100年 度判字第1910號判決對於原告以利害關係人之身分就系爭殯 葬設施之設置許可提起爭訟之案例，亦肯認有當事人適格。 本件系爭殯葬設施興建地點坐落於社區居民之生活要道，門 口為湖內區唯一之公車站牌，更緊鄰社區居住之戶口繁盛地 區，如原告所居住之湖內社區、正義社區至系爭殯葬設施之 距離為413公尺、490公尺，更有甚者，系爭殯葬設施離瓦斯 罐裝場竟距離200公尺不到，顯然違反殯葬管理條例第9條第 1項「應與戶口繁盛地區保持適當距離」及「與貯存或製造 爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離不得少於5百 公尺」之規定。又查原告謝俊逸住所與系爭殯葬設施離809 公尺；黃秀梅距系爭殯葬設施離1,028公尺；葉清謙距系爭 殯葬設施離1,033公尺，而葉清謙之父葉進福之土地位於系
爭殯葬設施之東邊及葉清謙之母葉鄭李之土地位於系爭殯葬 設施之西邊，故系爭殯葬設施所產生之噪音、空氣及水汙染 將影響居住於鄰近原告之生命、身體健康、財產權、居住安 寧及公共安全，是原告基於上述權利之侵害提起本案訴訟， 自具有當事人適格，並有對原處分提起行政爭訟之權能。 ⒉鈞院103年度訴字第138號判決業揭示戶口繁盛地區之區域與 殯葬設施間之距離，應以「區域」及殯葬設施間之距離為斷 ，而非審酌「個別居民住處」與殯葬設施間之距離。本件原 告葉進福、葉鄭李、王水源、李佳樺、張銀王、謝俊逸、葉 清謙、葉清鎮均居住於湖內區民族街及寧靖街上，亦即居住 於湖內社區；至於原告鄧豐孺、邱政宏、邱裕昌則居住於湖 內區正義二路上，亦即均居住於正義社區，此有原告等11人 之戶籍謄本可稽。而湖內社區距離系爭殯葬設施僅413公尺 ，正義社區距離490公尺，均為距離系爭殯葬設施最近之2個 社區，此有經濟部水利署地理資訊倉儲中心地圖資料可稽， 故湖內社區與正義社區應為殯葬管理條例第8條、第9條所謂 「戶口繁盛地區」，居住於該社區之居民，應為殯葬管理條 例第8條、第9條保護規範之射程範圍。鈞院於103年度訴字 第138號判決中，業肯認謝俊逸及葉清謙具有當事人適格， 且該認定亦經最高行政法院105年度判字第104號判決所維持 ，是以，倘若居住距離更遠之謝俊逸及葉清謙尚且具有本案 當事人適格，更證明其他居住距離更近之其他原告，應具有 本案當事人適格。
(二)原告提起訴願並未逾越法定期間：
參加人固以鈞院102年度訴字第453號案件之準備程序筆錄為 據，主張該案原告訴訟代理人自承「1月13日時原告才知悉 麥案三版的變更設計」等語，故本件原告早已於103年1月13 日知悉原處分云云。然查，鈞院102年度訴字第453號案件之 原告訴訟代理人僅係陳述知悉麥案三版的變更設計，並未自 承知悉原處分之字號及內容，在對於原處分之字號及主要內 容無具體認識之情況下，縱使聽聞參加人有申請麥案三版變 更設計之情事，亦無法據此提起行政救濟，自不能構成訴願 法所謂「知悉」行政處分，此有最高行政法院95年度裁字第 402號裁定意旨可稽；況且，訴訟代理人之知悉，並不當然 構成案件當事人之知悉，仍須按個別當事人知悉原處分之具 體情形為斷，參加人僅以訴訟代理人之陳述，逕謂本件原告 已知悉原處分云云，顯屬率斷；尤其本件原告除謝俊逸及葉 清謙2人外，其餘9人於均非鈞院102年度訴字第453號案件之 原告，參加人卻以不同案件之訴訟代理人之片面陳述，逕謂 本案原告11人均已全數知悉原處分云云，即顯無理由。
(三)原處分不符合法定綠化空地30％之規定： 參閱麥案三版圖號Ａ1-7，有關標號⑩⑪⑫是室內的挑空採 光天井，不能算入綠化空地面積，標號⑬⑭⑮納骨塔外挑空 的凹槽，標號⑩⑪⑫⑬⑭⑮都是建築物內的空間，是挑空採 光的空間，不能算入綠化空地面積的計算，這部分的面積是 219.04平方公尺。另標號③④⑦是建築物沿著外圍狹長植栽 畸零地的部分，依立法意旨，此種道路轉彎的狹長隙地或道 路步道旁的植栽空間，不符立法意旨所稱提供民眾休憩作為 綠化空地，故不能算入。殯葬管理條例第12條第3項規定， 公墓周圍應以圍牆、花木或其他設施與公墓外地區為適當之 區隔，故此種區隔的空間是公墓應有的設施，不能重複計算 在綠化空地，應屬於公墓應做的設施，故亦應扣除此部分面 積為175.36平方公尺。另綠化面積圖標號⑤⑥部分，也是屬 於殯葬管理條例第12條規定的墓道，該條第2項規定，墓道 分為墓區間道與墓區內的步道，寬度分別不得小於4公尺及 1.5公尺，圖中第⑤⑥部分是屬墓區的間道，因有法定寬度 的限制，第⑤的綠化空地部分，其計算式可看出寬度部分不 足4公尺，不足墓道應有的寬度，不能重複併入計算綠化空 地面積。第⑤⑥部分面積是646.75平方公尺。綜上，系爭綠 化空地面積共為2,503.29平方公尺，應扣除以上三大項不得 算入綠化空地面積部分，剩下1,462.14平方公尺，只是基地 面積的17.98％，不足法定所要求的30％之要求。(四)海埔教會公墓於70年申請設置時並未合法完成設置程序，違 反多項當時之法令規定，自始未取得合法之設置許可函及備 查啟用函，故並非合法之殯葬設施，自無殯葬管理條例第10 條之適用：
⒈臺灣省政府70年1月7日函係臺灣省政府向高雄縣政府之行政 內部函文，並非以海埔教會為相對人之行政處分。又高雄縣 ○○鄉○○00○0○00○○00○○鄉○○○000號函，係為函送 高雄縣政府海埔教會設立公墓申請書，僅能代表海埔教會於 64年時有申請設立公墓一事，不能認為高雄縣政府業已同意 設置海埔教會公墓。況依臺灣省政府70年1月7日函之主旨： 「貴縣○○鄉○○○○○○○○○○○○鄉○○段000號11 等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予 照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」可知，該函僅係 臺灣省政府對於海埔教會公墓設置，准其進行設置申請手續 ，並要求高雄縣政府轉告申請人，要求其依規定辦理變更編 定，故此函文僅係「觀念通知」，係告知申請人須依規定完 成後續之程序，並非核准之行政處分。次查臺灣省政府社會 處68年9月3日68社(三)字第38306號函內容，係為同意系爭
土地由農牧用地變更為墓地，並非取得設置許可處分。同理 ，高雄縣政府68年9月25日68府地所字第76858號函亦僅是將 臺灣省政府社會處同意系爭土地變更用地之表示告知岡山地 政事務所，而非設置許可處分。再查高雄縣政府70年1月14 日70府社行字第1943號函（下稱高雄縣政府70年1月14日函 ）：「主旨：貴鄉海埔基督長老教會申請在湖內鄉湖內段73 7地號面積0.8109公頃之土地上設置私立海埔基督長老教會 公墓案，准予照辦，並照說明辦理。說明：一、依據省政府 70年1月7日府社三字第102702號函辦理。二、本案應請依附 表之項目，將本設施部分項目規劃施設或改善，以達成公墓 公園化。並於六月底將辦理情形報府核備」可知，高雄縣政 府查核該海埔教會公墓有多項不符合之處，並要求申請人於 70年6月底之前將改善情形報高雄縣政府核備，即改善完成 後仍須縣府之「核准備查」，顯然高雄縣政府亦認為海埔教 會公墓並未完成合法之設置程序。綜上可知，上開函文均為 行政機關內部間之往來文件，並非直接對外發生法律效果之 單方行政行為，亦非行政機關同意海埔教會設置海埔教會公 墓之許可處分，故海埔教會實未取得任何高雄縣政府許可或 核准設立海埔公墓之行政處分。
⒉按內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函：「查72 年11月11日總統令制定公布墳墓設置管理條例第30條規定： 『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施 行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第2 6條及第27條規定辦理，必要時得徵收之。』有關財團法人 ○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並經前臺灣省政 府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟 該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如未依上開規定，於 墳墓設置管理條例施行後1年內依規定補行申請，應非屬合 法設置之公墓，本案土地如擬申請變更為墳墓用地，應擬具 興辦事業計畫，依殯葬管理條例經直轄市、縣（市）主管機 關核准後，再向地政主管機關申請變更之。」依上開函釋之 意旨可知，該案中臺灣省政府核准教會辦理變更為公墓使用 及地目變更，惟教會並未辦理「地目變更」，亦未於墳墓設 置管理條例施行後1年內補行申請，故該殯葬設施非屬合法 設置之公墓。本件查系爭土地登記簿可知，系爭土地之使用 地目自69年12月16日至80年4月14日為止皆登記為「旱」地 ，而從80年4月15日起才改登記為「墓」地。換言之，於70 年1月7日，當時系爭土地之使用地目既仍為旱地，並未完成 變更合法之設置程序，非屬合法之殯葬設施。況依臺灣省政 府70年1月7日函之主旨亦可清楚知悉系爭設置地點當時仍屬
「旱地」，故省政府乃要求高雄縣政府告知申請人須依規定 辦理後續之變更編定。綜上可知，被告及參加人屢屢辯稱「 臺灣省政府70年1月7日函」為核准之設置許可，不僅刻意省 略該函明確要求「依規定辦理變更編定」之意旨，亦曲解行 政處分「對外法效性」之意函，斷難認其主張為有理由。 ⒊按「設置公墓，應於不妨礙耕作之山野地為之。」「公墓內 應栽植花木、建築道路，及洩水設備，並得於周圍設置牆籬 」公墓暫行條例第5條、第9條定有明文。查高雄縣政府68年 3月15日68府社行字第23117號函：「說明二：依據公墓暫行 條例第5條原則性規定，設置公墓應以不妨礙耕作之山野地 為之，如確屬『田』『旱』地以下之適當地可資利用時，自 可擇用農業生產價值較地之土地(得使用12等則以下旱地)變 更使用之，貴鄉海埔基督申請設置公墓用地為11等則旱地， 與規定不符，未便同意，原件退還。」之內容更可知，系爭 土地為11等則之旱地，可資作為耕作使用，不符合公墓暫行 條例第5條之規定。次查被告所提供申請當時之海埔教會公 墓檢查表之檢查項目有多項未設置不符合之處，如第1項「 樹立公墓標誌」未符合、第2項「休息亭、石枰、石椅」未 符合、第4項「排水設備」未符合、第7項「公墓栽植花、綠 化、置花圃」未符合、第8項「公墓範圍內未使用之地，應 澆灌花木」未符合等，上開函文顯示，系爭殯葬設施已違反 公墓暫行條例第9條之規定。
⒋按不論是墳墓設置管理條例(72年11月11日公布生效，91年7 月17日公布廢止) 第13條規定：「公墓之設置，應由直轄市 、縣(市)主管機關將公墓名稱、地點，所屬區域暨設置者之 名稱或姓名公告之。」抑或現行有效之殯葬管理條例(91年7 月17日公布生效) 第20條規定：「設置、擴充、增建或改建 殯葬設施完工，應具備相關文件，經直轄市、縣(市)主管機 關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申 請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰( 骸) 存放單位。」皆規定縣市政府應將殯葬設施公告，始得 啟用。然被告並未對外正式公告系爭殯葬設施為公墓，亦未 發給啟用函文。再按內政部92年8月11日台內民字第0920006 853號函：「符合殯葬管理條例第72條之寺廟附設公墓、骨 灰（骸）存放設施，其設施尚未符合本條例規範之2年緩衝 期限內，可否依其申請發給經營許可證書之疑義：一、按殯 葬管理條例第38條第1項規定：『經營殯葬服務業，應向所 在地直轄市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司 或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法 人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、
縣市主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業 。』貴縣轄內寺廟欲經營殯葬服務業，應依本條例第38條規 定及本部發布殯葬服務業申請許可事項及其應備文件規定辦 理申請。其中申請殯葬設施經營業者，應備具『經當地主管 機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本』始得提出申請。 二、次按同條例第72條規定：『本條例公布施行前，寺廟或 非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設 施得繼續使用。但應於2年內符合本條例之規定。』；其用 意在於給予此類殯葬設施2年緩衝期，以便進行合法設置之 申請，在其依本條例完成設置及啟用手續前，應未能視為業 經當地主管機關核准」。依上開函釋見解可知，合法設置之 殯葬設施，須完成「設置」及「啟用」手續，始能認為業經 主管機關「核准」，惟系爭殯葬設施，不僅未完成設置程序 ，亦未取得「啟用手續」，故其自始未經主管機關核准為合 法之殯葬設施。
⒌臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決：「查原告經 營管理之臺北花園公墓，係經前臺灣省政府65年12月21日府 社三字第114515號函核准設置（原處分卷附件22），復經被 告69年5月1日六九北府社一字第86575號函（原處分卷附件 23）准予備查啟用。惟該公墓範圍內70年始領有建照之建築 物『春暉堂』，經查並未依當時之墓政法令即55年7月12日 府社三字第50076號府令頒佈之『臺灣省公墓火葬場殯儀館 納骨堂（塔）管理規則』，及55年7月12日府社三字第50076 號府令修正頒布之『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』等相關 規定申請核准有關骨灰（骸）存放之設施，且上開規定皆明 確顯示，納骨塔之設置，須經被告核轉臺灣省政府社會處審 核，惟被告均查無原告申請『春暉堂』設置納骨塔之審核文 件。……本件被告查認原告於台北花園公墓春暉堂擅自啟用 、販售骨灰（骸）存放單位，違反殯葬管理條例第18條第1 項規定，……依殯葬管理條例第18條第1項規定：『設置、 擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應具備相關文件，經直轄 市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、 地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、 販售墓基或骨灰（骸）存放單位。』……而觀諸殯葬管理條 例第18條之立法意旨，係為維護交易安全，亦為保障消費者 權利，促進殯葬市場之交易秩序公平，而限制行為人應合於 一定要件始得為『販售』之債權行為。故該條文中明定經直 轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱 、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用 、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。經查，本件系爭骨灰（
骸）存放設施『春暉堂』，依前所述，其尚未符合規定設立 。」可知，即使依65年時之殯葬管理法制，一個合法的殯葬 管理設施仍應取得「臺灣省政府之核准設置函」及縣市政府 核發的「准予備查啟用函」，惟本案參加人並未取得上開兩 項文件，顯非已完成設置程序之合法殯葬設施。況已設置之 合法公墓，縣市政府應於每年年終，將辦理情形呈報省政府 查核，轉內政部備案，惟系爭殯葬設施自始並未備案，故其 顯非已設置之合法公墓。
⒍另按72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條：「本條 例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1 年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及 第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」復按71年5月30日 立法院院總第1138號關係議案文書，行政院所擬墳墓設置管 理條例草案總說明之立法意旨為「清理舊墓、重劃更新、美 化環境，充實設備，以及加強管理」。由此可知，當時墳墓 設置管理條例之立法，除規範未來之墳墓設置，亦在徹底統 一管理既存公墓。從而，無論海埔教會公墓原先是否合法， 海埔教會必須於墳墓設置管理條例施行後1年內補行申請， 方得合法設立海埔教會公墓。惟查，在墳墓設置管理條例有 效施行之時期，海埔教會未曾就海埔教會公墓依法補行申請 設立，以致海埔教會公墓之設置自始不容於法律。91年7月 17日墳墓設置管理條例廢止，而殯葬管理條例公布施行至今 ，依現行殯葬管理條例第71條第1項：「本條例施行前依法 設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於 本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大 面積。」規定，被告亦不得再行准許海埔教會公墓為擴充、 增建之補正申請。換言之，在70年間海埔教會公墓即屬違法 設置之私人公墓，又未於72年11月11日墳墓設置管理條例公 布施行後補行申請，故按現行殯葬管理條例第71條第1項之 規定，被告無權給予海埔教會公墓「依現況」為補正申請之 權利，遑論本件海埔教會申請興建系爭納骨設施之「擴充、 增建」。準此，被告以原處分同意海埔教會於系爭土地上興 建系爭殯葬設施，顯已違反現行殯葬管理條例第71條第1項 規定。
(五)本案申請人已變更為參加人長老教會，非原來之海埔教會， 依最高行政法院105年度判字第104號判決意旨，應為一全新 之申請案，在前有關麥案二版之行政處分已失其效力而不復 存在，故本案參加人應依殯葬管理條例第6條規定提出完整 資料進行申請，而非僅就「變更設計」部分補具資料，被告 未查，仍在已不存在之麥案二版許可處分之基礎上而為原處
分，顯有違法：
⒈按最高行政法院關於麥案二版許可處分之效力，業明確闡釋 ：「……參加人海埔教會本身雖沒有向主管機關辦理設立登 記為財團法人，但仍然有其一定之組織、名稱及目的，且有 一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，及 設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為，具有行政 程序之當事人能力……；而參加人財團法人台灣基督長老教 會則為台灣基督長老教會總會管轄下之事業機構，成立於45 年8月7日，具有獨立之人格（參見本院卷附台灣基督長老教 會總會於網路刊登之組織系統資料、財團法人台灣基督長老 教會組織暨捐助章程），亦有行政程序之當事人能力，並已 成為被上訴人以102年6月21日高市府民殯字第10270544300 號函所為同意變更設計及變更申請人行政處分之相對人，足 見原核准設置『麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區 及設置紀念牆』（系爭殯葬設施）之授益處分相對人已經由 參加人海埔教會變更為參加人財團法人台灣基督長老教會， 亦即受益主體已經變更，由於受益主體乃受益處分同一性的 核心，則原處分顯已因為後來被上訴人以102年6月21日高市 府民殯字第10270544300號函作成變更處分而被取代，致失 其存在……。」亦即最高行政法院認為麥案二版許可處分之 受益主體為海埔教會，惟麥案三版變更設計申請案（即本件 原處分）之受益主體卻已變更為參加人長老教會，亦即授益 處分同一性之核心已變更，麥案二版許可處分已不存在。準 此，麥案二版許可處分既已不存在，惟麥案三版許可處分（ 即本件原處分）卻又依附於麥案二版許可處分之基礎上，同 意長老教會所為變更設計之申請，亦即原處分係依附於已不 存在之麥案二版許可處分下所為，其所依附之處分既已失其 存在，原處分亦因失其附麗主體而失去效力。
⒉系爭殯葬設施係海埔教會於98年3月13日提出原始之申請案 ，惟直至麥案三版時，申請人已變更為長老教會，揆諸前開 最高行政法院判決意旨，處分相對人既為行政處分同一性之 核心，則麥案三版之申請人長老教會既與98年3月13日申請 案之申請人海埔教會為不同主體，二個申請案間自不具備同 一性，換言之，麥案三版申請案應為一「全新」之申請案， 長老教會自應依行為時殯葬管理條例第6條規定，提出完整 之文件向被告申請許可，被告並應完整審酌第6條所定法定 文件，而非僅就「變更設計」部分之圖說進行審核，並就「 變更設計」部分為核准而已。然查，長老教會所提出麥案三 版之申請資料中，卻僅檢附「變更設計變更內容對照表」， 並就變更內容檢附部分之圖說而已，惟未依殯葬管理條理第
6條第1項規定，就全案檢附完整之「地點位置圖」「配置圖 說」「興建營運計畫」及「管理方式及收費基準」等法定文 件，被告亦未命參加人補正，進而在已不存在之麥案二版許 可處分之基礎上，為部分變更設計內容之核准，被告顯已違 反殯葬管理條例第6條規定，且有為裁量處分時，係基於不 完全資訊之裁量瑕疵。
(六)系爭殯葬設施係重複使用建蔽率百分之40之計算，已違反非 都市土地使用管制規則第9條規定：
⒈內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知：「至 在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，自不得在 同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重 複計算建蔽率。倘該土地之建蔽率尚未用完，自可以在剩餘 之建蔽率範圍內再申請建造墳墓使用。」由上開回覆可知， 法定建蔽率百分比之計算係指同一塊地號上之可得使用之土 地面積，不得重複計算。
⒉麥案二版之審查意見表記載：「本案基地面積為8129.45平 方公尺，法定建蔽率為40％（實設18.52％)，法定容積率為 120％(實設23.91％)...本案共分為土葬區、樹葬區、骨灰 (骸) 存放設施區等三區，依圖號A1-11，各區土地面積分別 為1.土葬區=2,687.65平方公尺、2.樹葬區= 954.6平方公尺 、3.骨灰(骸)存放設施區=4,487.2平方公尺。」依上開記載 可知，本案土葬區2,687.65平方公尺已占系爭基地面積的之 33.06％；而系爭殯葬設施之興建面積，又將再使用18.52％ ，上開二者面積相加已超出法定建蔽率40％之規定。換言之 ，因系爭基地已使用33.06％作為土葬區之墓基使用，則參 加人海埔教會若欲再申請殯葬設施之興建，亦不得超出法定 建蔽率40％之規定，亦即，參加人海埔教會可得申請之建蔽 率僅有7%不到，故被告核發殯葬設置許可，准許參加人海埔 教會興建18.52％之殯葬設施，顯具有違法之瑕疵等情。並 聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)有關原告主張原處分不符合法定綠化空地30％部分，鈞院10 3年度訴字138判決已認定麥案三版符合規定。原告再事爭執 綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定云云 ，並非可採。
(二)原告主張海埔教會公墓於70年並未合法設置部分，業經鈞院 103年度訴字138判決認定其合法。海埔教會公墓設置案係高 雄縣政府依據公墓暫行條例第3條（團體或一性宗族或個人 ，呈經市縣政府之許可，得設置公墓）、第4條（設置公墓 ，應將左列各款，呈報省政府核准）規定發函呈報給臺灣省
政府核准，故臺灣省政府以70年1月7日函之正本函復來文之 高雄縣政府、副本給海埔教會，是正常的發文程序，其法律 效果不容質疑，不可解讀為僅是內部公文而已。所謂行政處 分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權 力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，臺灣省政 府既以70年1月7日函中載明「准予照辦」，即是依照行政程 序法第92條第1項之規定對公法上之具體事件以書面做出決 定，當屬行政處分無虞，且該函以副本副知海埔教會，亦符 合行政程序法第100條第1項通知之效力(書面之行政處分， 無法律規定非以正本送達不可)。
(三)高雄縣政府於68年6月11日以68府社行字第50268號函之主旨 為：「函轉本縣湖內鄉海埔基督長老教會設立公墓申請書等 各壹份，請鑒核。」則臺灣省政府70年1月7日函復高雄縣政 府之主旨：「貴縣○○鄉○○○○○○○○○○鄉○○段00 0號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案 ，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」自是對於 設立公墓案所為核准之決定，否則怎會有「准」這個字眼？ 而「照辦」當然是照申請意旨辦理，而不是照著省政府之意 旨辦理，否則就不會在照辦前面加上「准予」二字，因為沒 有省政府自己准自己的道理。況且如未核准，怎能憑此函辦 理變更編定？對此原告應有以下誤解：⒈原告誤以為臺灣省 政府只是「准其進行設置申請手續」，被告認為原告誤認之 理由如下：⑴從「准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編 定。」導不出臺灣省政府只是「准其進行設置申請手續」的 結論。⑵沒有「准其進行設置申請手續」這種事情，因為申 請設置手續不需要經過核准，本來就可以進行。⑶土地若要 由一般農業區農牧用地變更編定為公墓示範地，依照當時之 「非都市土地使用管制規則」之規定，應先徵得各該事業省 級主管機關之同意，始可變更為墳墓用地(高雄縣政府地政 科地用股便條)，若省政府不是同意核准設置公墓的話，又 何必請高雄縣政府轉知其依規定手續辦理變更編定？⒉原告 誤以為臺灣省政府70年1月7日函只是觀念通知，該函係行政 處分，已如前述。書面之行政處分當中縱使有觀念通知之文 字敘述，仍不影響行政處分之效力。⒊原告誤以為高雄縣政 府70年1月14日函係認為海埔教會公墓並未完成合法之設置 程序：⑴該函說明一已載明「依據省政府70年1月7日函」辦 理，高雄縣政府怎會做出與臺灣省政府不同之意見，認為海 埔教會公墓並未完成合法之設置程序？⑵該函之主旨亦和臺 灣省政府核准設置之函文主旨一樣，記載：「貴鄉海埔基督 長老教會申請在湖內鄉湖內段737號面積0.8109公頃土地上
設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦」，既然是准 予照辦，怎會認為系爭殯葬設施並未完成合法之設置程序？ ⑶原告誤以為核准設置殯葬設施之後，機關就不可以要求申 請人配合政策以完成某些特定事項，或者要求履行現行法規 所須完成之事項(事實上機關幾乎都會做此要求)，所以才會 誤認高雄縣政府發函要求「本案應請依附表之項目，將本設 施部分項目規劃施設或改善以達成公墓公園化，並於六月底 前將辦理情形報府核備」是認為並未完成合法之設置程序。 ⑷如果高雄縣政府認為海埔教會公墓尚未合法設置的話，應 該會要求其補正後再重新送件審查，而非僅是請其將辦理情 形報府「核備」(即備查之意)。⒋原告誤以為於70年地目仍 為旱地，未完成地目變更，即屬未完成合法之設置程序，顯 將核准設置與核准之後才可以辦理變更編定二件事混為一談 。⒌原告誤以為海埔教會應依72年公布之墳墓設置管理條例 第30條之規定，於該條例1年內補行申請，即非屬合法之公 墓，並且依殯葬管理條例第71條之規定，僅得依原墳墓形式 修繕，不得增加高度與面積。惟上開條例所謂應補行申請之 對象係指該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之 公墓(內政部85年1月24日台(85)內民字第0000000號函釋意 旨參照)，本案業經臺灣省政府於70年核准設置在案，自無