臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1359號
原 告 周煜翔即周宗玄
訴訟代理人 白馥甄
被 告 蕭卓蓮
訴訟代理人 李宏文律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，經本院於中華民國105
年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之日起 10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之 聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項 前段、第4項分別定有明文。查本院民事執行處以本院104年 度司執字第106019號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於 民國105 年2 月18日製作分配表（下稱系爭分配表），定於 105 年3 月28日實行分配，原告於105 年3 月3 日具狀就系 爭分配表聲明異議，並於105 年3 月11日對被告提起本件分 配表異議之訴，並向本院執行處提出已起訴之證明等情，業 據本院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛，並有本院收文章可 佐（見本院卷第3 頁），是原告提起本件分配表異議之訴， 與前揭法條規定相符，應屬合法，合先敘明。
乙、實體部分
一、原告主張：原告為系爭執行事件之併案執行債權人，系爭執 行事件拍賣債務人即訴外人曾鈺淋曾以前向訴外人王正成借 款新台幣（下同）420 萬元（下稱系爭債權）為由，於103 年3 月24日就其所有坐落高雄市○鎮區○○段0000地號土地 及其上同段1276建號建物（下合稱系爭不動產），為王正成 設定擔保債權額504 萬元（債務清償日期103 年4 月23日， 遲延利息為年息36％，違約金以每日千分之二計算）之第二 順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），嗣王正成於聲請拍賣 系爭不動產後，於執行期間將系爭債權讓與被告，系爭抵押 權隨同移轉，系爭不動產最終以10,011,000元拍定，並製作 系爭分配表。惟系爭抵押權登記擔保之債權額度為504 萬元
，與被告於聲請拍賣抵押物裁定時出示之債權乃馮阿綿、曾 鈺淋於103 年3 月23日共同簽發，票面金額420 萬元之本票 （下稱系爭本票），金額與抵押登記之504 萬元不符，且系 爭本票利息約定為20％，與抵押登記之36％亦不同。再者， 曾鈺淋與王正成簽立之借款契約，本應將款項匯入曾鈺淋合 作金庫銀行苓雅分行帳戶內，與被告所述交款情節不符，借 款期限約定103 年3 月26日至103 年9 月25日，與抵押登記 之債務清償日期為103 年4 月23日不同，足見系爭抵押權所 擔保者並非系爭債權，且違反登記公示性，應為無效，被告 自非系爭執行事件之優先債權人，系爭分配表將系爭債權列 為系爭抵押權擔保之列而優先分配，顯有違誤，應予剔除。 縱使抵押權存在，但系爭抵押權登記上所載擔保債權之利息 、違約金顯然過高，應予酌減。為此，爰依強制執行法第41 條第1 項前段規定提起本訴，並聲明：系爭分配表中表列次 序第5 、8 、10所示債權即被告之執行費50,236元、第二順 位抵押權優先分配金額5,096,121 元及程序費用3,000 元應 予剔除。
二、被告則以：原告雖以其與曾鈺淋間因買賣系爭不動產而交付 10萬元，但曾鈺淋違約，依約其對曾鈺淋即有890 萬元之違 約金債權，並經支付命令確定，進而持以併案執行，惟原告 僅交付10萬元定金，違約金卻高達890 萬元，曾鈺淋對於此 一過高之違約金竟然毫不異議任憑支付命令確定，顯然係與 原告合謀，欲藉此參與分配以取回拍賣價金之不法手段，原 告以此違背誠信原則之方式行使該違約金債權，顯屬權利濫 用而無權利保護必要。至於抵押權惟有在依當事人合意之內 容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保 之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時， 始得謂違反抵押權設定之從屬性，然系爭抵押權所擔保之債 權即為系爭債權以及其利息、違約金，並無不能特定情事， 故系爭抵押權自屬有效等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭不動產，業經系爭執行事件以10,011,000元拍定。 ㈡曾鈺淋於103 年3 月24日將系爭不動產設定系爭抵押權予王 正成。
㈢系爭債權存在，且業經王正成將系爭抵押權及系爭債權讓與 被告（本院卷第64、174 頁，原告本來主張系爭債權為通謀 虛偽，嗣後已不爭執系爭債權之存在）。
四、本件爭點即為：㈠原告提起本訴有無權利濫用？㈡系爭抵押 權是否無效？㈢系爭債權之利息、違約金是否過高？茲敘述 本院得心證理由如下：
㈠原告提起本訴有無權利濫用：
被告雖以原告僅交付10萬元定金卻取得890 萬元之違約金債 權，顯係製造不實債權以圖分配執行拍賣金額，所為違反誠 信且權利濫用云云，惟查，原告有交付曾鈺淋10萬元定金等 情，業據原告提出土地房屋買賣契約書、支票等件影本各乙 紙為憑，被告對此並無爭執，而系爭不動產既然已經拍定而 無法交付與原告，曾鈺淋即有債務不履行之情事，被告因此 而對曾鈺淋有違約金債權存在，應可認定。被告雖主張此一 違約金債權為不實債權，惟查，曾鈺淋王正成於聲請拍賣抵 押物裁定時，曾對之為抗告以及再抗告，此有本院104 年度 抗字第73號裁定、臺灣高等法院高雄分院104 年度非抗字第 7 號裁定等件影本各乙紙在卷可稽（本院卷第78至81頁）， 以系爭抵押權設定金額僅504 萬元，曾鈺淋尚且抗告、再抗 告，而原告對曾鈺淋之違約金債權高達890 萬元，曾鈺淋卻 任由支付命令確定，雖有可疑，然原告對曾鈺淋既有違約金 債權，縱使該違約金過高，亦僅係得否酌減之問題，而非毫 無債權。原告對曾鈺淋既有債權存在，自得本於執行債權人 之身分提起本訴，被告主張原告權利濫用，應無可採。 ㈡系爭抵押權是否無效：
⒈按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此 觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以 將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。消費借 貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已 有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前 之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可，最高法院47年 台上字第535 號判例、85年度台上字第1496號裁判著有要 旨可資參照。
⒉經查：曾鈺淋曾向訴外人洪詩怡貸款400 萬元（實際出資 者為洪詩怡之父洪棋岳）並設定抵押，嗣由王正成、魯信 光、紀振培共同出資420 萬元，並以王正成名義擔任借款 人，出借420 萬元（即系爭債權）與曾鈺淋，用以清償曾 鈺淋與洪詩怡間之債務並塗銷曾鈺淋為洪詩怡設定之第二 順位抵押權，改為王正成設定第二順位之系爭抵押權。簽 約以及價金給付過程為曾鈺淋與王正成先於103 年3 月24 日簽立借款契約及辦理系爭抵押權，嗣於翌日即同年月25 日由王正成購買面額400 萬元、發票日103 年3 月25日之 玉山銀行北高雄分行支票（下稱系爭支票），交由代書田 若堯轉交給為洪棋岳辦理抵押權以及借款事宜之代書陳慧 英，經陳慧英於同年月26日兌現受領，其餘20萬元經扣除 相關利息、費用後尚有68,880元交與曾鈺淋之母馮阿綿，
經馮阿綿於103 年3 月28日簽立收支確認單無誤。上開金 錢交易之過程曾鈺淋均委由馮阿綿處理，其僅出面簽名等 情，業據證人曾鈺淋、洪棋岳、陳慧英、王正成於本院審 理時證述綦詳（本院卷第120 、124 、125 反面至126 頁 ），且為兩造所不爭，並有曾鈺淋與王正成之借款契約書 、系爭支票、系爭不動產103 年2 月25日列印之謄本、玉 山銀行存戶交易明細、馮阿綿簽名之收支確認單、玉山銀 行匯款申請書等件影本各乙紙（本院卷第71-77、159-161 頁）；玉山銀行存匯中心105 年9 月30日玉山個（存）字 第0000000000號函文暨所附之取款憑條影本、本行支票申 請書影本等件（本院卷第184-186 頁）在卷可稽，上情足 堪認定。系爭抵押權所擔保之系爭債權既然存在，且可得 特定，本於抵押權從屬性，系爭抵押權應認亦合法有效存 在。又系爭債權款項之交付雖然發生於系爭抵押權設定翌 日，惟依照前揭⒈之說明，我國實務就抵押權發生之從屬 性係採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足 ，故系爭抵押權雖係就借貸物尚未交付前之借貸債權設定 抵押權，但於設定翌日即已將借貸物420 萬元交付，則系 爭抵押權設定後已有返還借貸物之系爭債權存在，本諸將 來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，應解為尚不違反抵 押權之從屬性，並非法所不許，應予敘明。
⒊原告雖主張系爭抵押權登記擔保之債權額度、清償日期、 利率，與被告主張之系爭債權均不符，且借貸契約所載交 付借款之方式亦與被告嗣後主張之代為清償不同，足見系 爭抵押權所擔保者非系爭債權云云。然系爭不動產於向王 正成借款前既然已有第二順位抵押權存在，王正成與曾鈺 淋又非親非故，若無擔保，王正成何須借款與曾鈺淋以塗 銷洪詩怡抵押權，曾鈺淋及其母馮阿綿非無識之人，應當 知悉王正成會為系爭債權謀求擔保。再參以王正成係於時 間密接之情形下陸續代償曾鈺淋對洪詩怡之債務、塗銷洪 詩怡之抵押權以及設定系爭抵押權之辦理流程，系爭抵押 權所擔保之對象即為系爭債權，甚為顯明。至於消費借貸 契約成立後，借貸雙方本得基於自由意思變更契約內容以 及給付方式，故關於交付借款之方式以及借款期限雖有變 更，應不影響系爭抵押權擔保對象之認定。又關於金額不 符部分，本應以實際借款金額作為系爭抵押權擔保之範圍 ，此為抵押權從屬性原則之當然解釋，但不影響系爭抵押 權擔保對象之特定，故系爭抵押權擔保範圍雖超額記載為 504 萬元，惟實際擔保效力僅及於該420 萬元之債權，逾 此範圍抵押權雖不存在，但尚不得執此即謂系爭抵押權擔
保對象並非系爭債權而係他筆504 萬元之債權。至於系爭 本票顯然與系爭抵押權均係為擔保系爭債權而開立，其上 記載之利率若干僅係作為判斷系爭債權利率應若干之參考 ，不影響系爭抵押權擔保對象、範圍之特定。
⒋按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之 ，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分， 是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物 之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特 定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對 抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定 始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用 。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定 擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定）， 俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐 一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有 密切關係之「公示原則」與「特定原則」，最高法院99年 度台上字第1470號裁判著有要旨可資參照。 ⒌原告雖主張上開抵押權登記與借款契約、系爭本票之金額 、利率約定、借款期限等不符，違反登記公示性，故抵押 權為無效云云。惟查：上開記載不符不影響系爭抵押權擔 保債權之特定，業經本院認定如前，至於保障抵押權公示 之目的，依前揭⒋之說明，於本件訴訟而言，最重要者即 在於明確標示債權種類以及金額。因系爭抵押權記載擔保 對象為金錢借貸，與系爭債權性質相符，且就利率、違約 金均有登記，債權種類已可特定。雖實際借貸金額與系爭 抵押權登記金額不同，但此僅係基於抵押權從屬性而限制 抵押權擔保範圍之問題，要與抵押權公示原則、特定原則 無關，不影響抵押物交換價值之有效利用，亦不致於使後 次序抵押權之設定陷於不安狀態，且業已因登記而公示， 應無違反公示原則而無效之問題，僅係實際債權金額低於 公示之債權金額，只能按實際債權行使權利，原告此部分 主張應有誤會。
㈢系爭債權之利息、違約金是否過高：
系爭抵押權約定之利息雖高達36％，但系爭分配表業已依法 將之減為按照年利率20％計算，而系爭債權於計算年利率20 ％之利息後，本金加上利息已高達5,382,904 元，比被告按 照系爭分配表可得分配之5,096,121 元為高，亦即被告已無 法就本金、利息充足受償。再者，民法既無違約金儘先抵充 之規定，其抵充之順序，應在原本之後，且本件違約金以原 本為計算標準，故抵充原本於債務人曾鈺淋獲益最多，依民
法第322 條第2 款中段規定，亦應先抵充於曾鈺淋獲益最多 之本金債權，故無論違約金是否過高，均於分配結果無關， 本院就此部分即不再贅述，併此敘明。又關於次序10程序費 用部分被告亦未能受償，且系爭抵押權以及系爭債權既均存 在，原告請求剔除系爭分配表此部分之債權，亦無理由。五、綜上所述，被告業已舉證證明其對曾鈺淋之系爭債權、系爭 抵押權存在以及系爭抵押權擔保對象即為系爭債權，則原告 提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表所列次序5 、8 、10被告之執行費債權、優先債權、程序費用債權均應予剔 除等語，即無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 楊茵如