臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第695號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張育修
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度毒偵字第3207、3378、3482號），本院判決如下：
主 文
張育修施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、張育修前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認 有繼續施用毒品之傾向，，經本院以裁定施予令入戒治處所 施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治、撤銷停止戒治，而 於民國89年11月27日因強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1405號為 不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內 ，又因施用毒品，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴並 聲請強制戒治，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣因法律修正而停止戒治，其此次施用毒品案件則由本院以 91年度訴字第2801號判決處有期徒刑9 月、5 月，並定應執 行刑為有期徒刑1 年確定，並已執行完畢。詎其猶不知戒除 毒癮，明知海洛因屬第一級毒品，不得持有及施用，竟分別 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，為下列各犯行： ㈠於105 年4 月26日前2 、3 日內之某時許，在其友人位於高 雄市小港區漢民路某處之住處，以將海洛因摻水置於針筒後 注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（起訴意旨誤 載不詳地點、不詳方式，應予更正）。嗣於同年月26日，因 另案假釋期間付保護管束，為臺灣高雄地方法院檢察署觀護 人通知到場接受尿液採驗，經鑑驗之結果呈現海洛因代謝後 之嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡於105 年5 月3 日10時26分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀 護人（公訴意旨誤載為「為警」，應予更正）採尿回溯72小 時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不 詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105 年5 月3 日 ，其因另案假釋期間付保護管束，為臺灣高雄地方法院檢察 署觀護人通知到場接受尿液採驗，經鑑驗之結果呈現海洛因 代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈢於105 年5 月10日11時7 分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀 護人（公訴意旨誤載為「為警」，應予更正）採尿回溯72小 時內之某時採尿回溯72小時內之某時許（不含公權力拘束期
間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於105 年5 月10日，其因另案假釋期間付保護管束， 為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人通知到場接受尿液採驗， 經鑑驗之結果呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情 。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人告發由該署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能 力，被告及檢察官已於本院審理期日中，明示同意作為證據 使用（本院105 年度訴字第695 號卷〈下稱院二卷〉第27頁 ），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、關於犯罪事實欄一、㈠所示部分：
訊據被告對於上揭時、地，分別施用第一級毒品海洛因各1 次之事實，均於偵查、本院準備程序及審判程序中坦承不諱 （參見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第3207號偵 卷〈下稱偵卷一〉第20頁背面；院二卷第27頁背面、第29至 32頁）；而被告因觀護人通知到場所採之尿液檢體，經送台 灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現海洛因代謝後之嗎 啡陽性反應，分別有該公司105 年5 月13日編號KH/2016/00 000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ）、臺 灣高雄地方法院檢察署受保護管束人（尿液）尿液檢體監管 紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）各1 份（參見偵卷一
第至3 頁）在卷可稽，足徵被告此部分自白與事實相符，堪 予採信。
二、關於犯罪事實欄一、㈡㈢所示部分：
訊據被告否認有此部分施用毒品犯行，辯稱：105 年5 月3 日、105 年5 月10日這2 次採尿的結果我都否認有施用毒品 ，可能是我去之前那個小港區漢民路的朋友住處吸到，我朋 友有施用毒品，我在密閉空間吸到，我認識這位朋友很久了 ，今年3 月我幫他搬家搬到小港那，因為我上班在小港的碼 頭，會經過他家，就常常到他家去，我們幾乎天天聯絡，我 還沒入監前就認識他了，也和他曾經吸毒過，我在他家有時 待很久，如果我做完這艘船，接下一船的時間隔8 、9 小時 ，中間休息的時間我就沒回家，就去他那邊坐，我記得有一 次我在那邊坐到採尿的時間快到，我就直接去橋頭觀護人那 裡報到，那次在他家待很久，有6 、7 個小時，是我在他家 看影片，看到要報到的時間，我怕3 、4 點睡了會爬不起來 ，那次我朋友家包括我有4 、5 個人，其他人有的在吸海洛 因，有的在吸甲基安非他命，他們沒有一直吸，偶爾中間有 休息，有時會講話，有時講一講又開始吸，有的也會睡覺， 他們幾乎都有人在那邊吸，我想我沒有吸應該沒有關係；另 外一次我也是在那個朋友家那邊坐很長的時間，這次也是有 4 、5 個在那邊吸，他們4 人固定在那邊，再加上我，有的 在吸海洛因，有的在吸甲基安非他命，之前我在偵查中跟檢 察官說我有施用毒品2 次，是指我假釋回來到4 月20幾號的 期間總共用過2 次，不是這3 份驗尿報告等語（參見本院10 5 年度審訴字第1397號卷第38頁；院二卷第29至31頁背面） 。經查：
㈠被告於105 年5 月3 日、105 年5 月10日分別因觀護人通知 到場所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗 結果，均呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，且嗎啡數值分 別為1000ng/mL 、925ng/mL，分別有該公司105 年5 月20日 編號KH/2016 /00000000 號濫用藥物檢驗報告（檢體編號： 000000000 ）、105 年5 月27日編號KH/2016/ 00000000 號 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ）、臺灣高雄地 方法院檢察署受保護管束人（尿液）尿液檢體監管紀錄表（ 尿液檢體編號：000000000 ）、臺灣高雄地方法院檢察署受 保護管束人（尿液）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號： 000000000 ）各1 份在卷可稽（參見臺灣高雄地方法院檢察 署105 年度毒偵字第3482號偵卷第2 至3 頁；臺灣高雄地方 法院檢察署105 年度毒偵字第3378號偵卷第2 至3 頁），足 認被告確有分別於105 年5 月3 日10時26分許為臺灣高雄地
方法院檢察署觀護人採尿回溯72小時內之某時許、於105 年 5 月10日11時7 分許為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿 回溯72小時內之某時採尿回溯72小時內之某時許，在不詳地 點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因各1 次之犯行。 ㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
「施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污 染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局 尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手 菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之 濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或 蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用 者；而依據Journal of Analytical Toxicology 二○○一 年第二十五頁中之研究報告記載，給予四位受試者以煙吸方 式3.5 毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時 ，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ mL，併請參酌」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月 23日管檢字第0930012204號函1 份在卷可稽（參見院二卷第 20頁）。則以被告於105 年5 月3 日、105 年5 月10日分別 因觀護人通知到場所採之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份 有限公司檢驗結果，均呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應， 且嗎啡數值分別為1000ng/mL 、925ng/mL，已如前述，則以 被告自陳其於該2 次採尿前，其中一次曾在其上開友人密閉 住處休息約6 、7 小時，且另一次採尿前也曾在該友人住處 休息，而其有時會在該友人住處休息很久，如果上一段工作 完畢，接下一段的時間隔8 、9 小時，中間休息的時間就會 去他那邊坐等語（參見前揭被告答辯），其於該二次驗尿前 在該名友人住處均未停留超過35.5小時至37.3小時，惟其該 二次尿液檢驗結果，嗎啡數值均已超過575ng/mL，自難使本 院認其所辯屬實。又以被告既和該名友人相識多年，且可隨 時前往該友人住處休息片刻，該名友人又不避諱在其面前施 用毒品，顯見其等甚為熟識，惟被告於本院審理中竟陳述其 僅知悉該名友人叫「光滑」（音譯），無從確切說明該名友 人之真實姓名，顯與常理有悖，則其所辯，更難使本院信屬 事實，自無憑採。
三、綜上，被告上開3 次施用第一級毒品之犯行，事證明確，均 堪認定。
四、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒
治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院97年度第5 次 刑事庭會議決議）。查被告前經觀察、勒戒及強制戒治，並 於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件而再 經本院判處有期徒刑一節，有全國施用毒品案件紀錄表、受 觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表、被告全國前案紀錄表（參見偵卷一 第14至15頁、第17至17頁背面；本院卷第33至44頁背面）各 1 份在卷可參，則其再犯本案，揆諸上揭說明，已不符該條 例第20條規範之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，是其應 依該條例第10條處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應 依法論科。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得持有、施用。核被告就犯罪事實欄一、 ㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其各 次持有之低度行為應為各次施用之高度行為所吸收，故均不 另論其持有第一級毒品罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒 治後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，屢次 再為施用毒品之犯行；且有違反麻醉藥品管理、竊盜、偽造 文書、藥事法、販賣毒品之犯罪執行紀錄，又於另犯他案施 用毒品及販賣毒品之假釋付保護管束期間，再犯本案3 次犯
罪，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯見其 戒毒意志不堅，素行不佳；復參以其犯後就犯罪事實欄一、 ㈠部份所示犯罪始終坦承犯行，就犯罪事實欄一、㈡、㈢部 份所示犯罪則否認犯行之犯後態度，並佐以其本案各次施用 毒品行為之犯罪情節及所產生之危害尚非重大，兼衡其為上 開各次施用毒品犯行時尚有正當工作，有被告庭呈之員工在 職證明書1 份附卷可證（參見院二卷第55頁），堪認其於前 案假釋出監後確曾有戒毒自新之意，惟因工作壓力大，嗣又 和施用毒品友人聯繫，遂而再為犯罪事實欄一、㈠部分所示 之犯行，於105 年8 月23日並經診斷其患有鴉片類成癮病症 ，緩解中，經觀察已無鴉片類藥物戒斷症狀，評估其戒癮動 機高等節（參見被告庭呈之財團法人台灣省私立高雄仁愛之 家附設慈惠醫院診斷證明書及被告於該醫院各次就診紀錄各 1 份附卷可證（參見院二卷第40至54頁背面），及其於本院 審理中自陳學歷為國中畢業、從事碼頭工作、月薪新臺幣（ 下同）5 至6 萬元（參見本院卷第32頁）等一切情狀，爰分 別量處如主文所示之刑。再審酌被告為本案前多年來已有多 次施用毒品犯行，本案又於密集時間內再為上開3 次施用毒 品犯罪，及對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，爰定其應 執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 謝琬萍
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
書記官 蔡妮君
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。